III SA/Gd 482/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant starszy sekretarz sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 2 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 18 kwietnia 2011 r. nr [...] , 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. 457 ( czterysta pięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia 18 kwietnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 207 § 1, art. 165 § 1 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 i art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b, § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, cofnął rejestrację pięciu automatów do gier o niskich wygranych należących do "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. (zwanej dalej spółką) o numerach rejestracji [...] nr fabr. [...]; [...] nr fabr. [...]; [...] nr fabr. [...];[...] nr fabr. [...];[...] nr fabr. [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę należących do spółki automatów w zakresie urządzania i prowadzenia gier o niskich wygranych. Kontrolujący stwierdzili naruszenia art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (kontrole z 2009 r.) oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ( kontrole z 2010 r.) poprzez przyjmowanie stawki za grę w kwocie znacznie przekraczającą ustawową wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach, w których wartość jednorazowej wygranej nie może przekroczyć równowartości 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W odniesieniu do każdego z wymienionych wyżej automatów dopuszczono dowody z ekspertyz biegłych sądowych wykonanych na potrzeby postępowań karnych skarbowych. W ramach tych opinii przeprowadzono doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na każdym z automatów. Ekspertyzy potwierdziły, że wskazane automaty dopuszczają stawki maksymalne za udział w jednej grze wyższe niż przewidziane ustawami, jak również wyższe wygrane. Postanowieniem z dnia 17 lutego 2011 r. organ odmówił przeprowadzenia dowodu z badań weryfikacyjnych przedmiotowych automatów do gier wykonanych przez jednostki badające posiadające upoważnienia Ministerstwa Finansów. Spółka wniosła odwołanie zarzucając powyższej decyzji naruszenie art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Podniosła m.in., że wskazane automaty do gier zostały przez rejestracją poddane badaniom i otrzymały pozytywne opinie techniczne zatwierdzone przez instytucje badające w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W tej sytuacji również "wycofanie z użytkowania" winno odbywać się w tym samym trybie poprzez wydanie negatywnej opinii instytucji upoważnionej przez Ministerstwo. Decyzją z dnia 2 września 2011 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 oraz art. 72 § 1 pkt 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b, § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r. dodała do ustawy o grach hazardowych art. 23a ust. 7 wskazujący na konieczność cofnięcia rejestracji przez naczelnika urzędu celnego w drodze decyzji w przypadku jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Organ stwierdził, że przeprowadzenie wnioskowanego przez spółkę dowodu z badań kontrolnych wykonanych przez jednostki badające posiadające upoważnienie Ministra Finansów nie wpłynie na wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy stwierdził także, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym znalazł zastosowanie § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, wobec czego organ pierwszej instancji zasadnie cofnął rejestrację automatów do gier, przy czym przepisy zgodne treściowo z zastosowanymi przepisami zostały z dniem 14 lipca 2011 r. przeniesione do ustawy o grach hazardowych. "A" Spółka z o.o. z siedzibą w R. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego- art. 187 § 1, art. 191 i art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że badane automaty nie spełniają warunków określonych w tych przepisach, mimo że były uprzednio badane przez upoważnione podmioty, a skarżąca nie dokonywała w nich żadnych zmian, a także naruszenie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu podniosła, że skoro automaty są dopuszczane do użytkowania po przebadaniu przez jednostki badające, to i wycofanie z użytkowania powinno odbywać się w tym samym trybie, tj. po uzyskaniu negatywnej opinii instytucji badających. Tymczasem organy obu instancji oparły swe rozstrzygnięcia o wynik eksperymentu celnego oraz opinię biegłego zaczerpniętą z innego postępowania, sporządzoną przez osobę nieuprawnioną do badania automatów. Skarżąca wskazała, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinny być stosowane z uwagi na ich bezskuteczność z powodu braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. W tym zakresie przywołała orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i opinię prawną adw. prof. dr hab. P. K. Skarżąca podniosła, że - zakładając możliwość stosowania przepisów w/w ustawy- błędne jest stanowisko organu, iż dla zastosowania art. 23 a ust. 7 ustawy wystarczające jest wykazanie , iż automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych przewidzianych w przepisach. Prowadzi to bowiem do wniosku, że zaistnienie stanu niezgodnego z prawem może być niezależne od woli podmiotu odpowiedzialnego za urządzanie gier. Nie może on jednak ponosić odpowiedzialności za nieprawidłowo przeprowadzone działania osób uprawnionych do zatwierdzenia akt weryfikacyjnych i wówczas dopuszczalne jest zastosowanie trybu przewidzianego w art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis należy rozumieć w związku z art. 59 pkt 2 tej ustawy. Nadto skarżąca domagała się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w L. oraz z dwóch opinii prawnych, których kopie załączono do skargi. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty można podzielić. Na wstępie wskazać należy, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte 10 grudnia 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W ust. 3 tego artykułu określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 wynika więc, że do działalności skarżącej podjętej pod rządem ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez ust. 3 art. 129 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Sąd zwraca uwagę, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy, na mocy art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U Nr 134 poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane m.in. na podstawie art. 16 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zachowały moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie m.in. art. 23d zmienianej ustawy o grach hazardowych, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych w/w ustawa zmieniająca dodała art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust.4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu i w oparciu o niego należało dokonać rozstrzygnięcia. Stosownie do brzmienia przepisu art.23b ustawy o grach hazardowych, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego (ust.1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust.2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust.3). Z przepisu tego wynika, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, co istotne, nie może to być jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Identyczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11, dotyczących stanu prawnego obowiązującego przed 14 lipca 2011 roku, dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. Reasumując podkreślić trzeba, iż oparcie przez organy rozstrzygnięcia na dowodzie z opinii biegłego, który został przeprowadzony w toku innego postępowania było wadliwe, tylko bowiem jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art.23f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Dodatkowo wyjaśnić należy, odnosząc się do zakwestionowanych rozstrzygnięć, iż w sytuacji stwierdzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, w drodze decyzji, organ cofa rejestrację (art. 23a ust.7 ustawy o grach hazardowych). Zarzut skargi dotyczący konieczności stosowania art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest chybiony, bowiem sprawa niniejsza dotyczy cofnięcia rejestracji automatów do gier, a nie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, którego dotyczą przywołane przez skarżącą przepisy. Odnosząc się do zarzutu skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu ich bezskuteczności wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej zauważyć należy, że problem ewentualnego braku notyfikacji projektu zmian przepisów nie dotyczy braku notyfikacji jakichkolwiek przepisów przedmiotowej ustawy. Dokładna analiza uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 352/10 , III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych ) pozwala na stwierdzenie, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych , w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto o inne podstawy prawne, niż w niniejszym postępowaniu - 138 ust.1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Inny jest też przedmiot niniejszego postępowania - dotyczy ono cofnięcia rejestracji przed jej wygaśnięciem z powodu braku spełniania warunków określonych w ustawie. W tej sytuacji Sąd nie znalazł podstaw do uznania zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu skargi. Sąd oddalił wnioski dowodowe zawarte w skardze - o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego oraz z dwóch opinii prawnych. Przeprowadzenie wnioskowanych dowodów jest - w świetle art. 106 § 3 p.p.s.a. , który zezwala na przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów – niedopuszczalne. Dowód z opinii biegłego nie jest dowodem z dokumentu, o jakim mowa w przywołanym przepisie , zaś do dokonania oceny prawnej uprawniony jest jedynie sąd rozpoznający konkretną sprawę. Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu I instancji. O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 200 p.p.s.a. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.