III SA/Gd 515/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 26 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 10 lipca 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył P. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie do gier o numerze fabrycznym [...] poza kasynem gry w lokalu Z. B. w G. przy ul. [...], w którym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza stawkę dla automatów o niskich wygranych. W uzasadnieniu wskazano, że w toku kontroli przeprowadzonej w dniu 26 stycznia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w ramach przeprowadzonego w drodze eksperymentu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry stwierdzili, że w punkcie gier o niskich wygranych znajdującym się w lokalu Z. B. w G. urządzane są gry na automacie C. G. o nr ser. [...], w którym stawka za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł. Skarżąca Spółka uzyskała na terenie województwa pomorskiego zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres sześciu lat z dnia 4 września 2009 r. Automat posiadał aktualną w dniu kontroli opinię techniczną, jak również aktualne poświadczenie rejestracji. W chwili kontroli automat nie spełniał jednak wszystkich ustawowych warunków, albowiem w trakcie przeprowadzonej gry testowej ustalono, że na przedmiotowym automacie można rozegrać pojedynczą grę za stawkę w wysokości 6,80 zł tj. wielokrotnie przewyższającą maksymalną stawkę za grę w wysokości 0,50 zł określoną dla automatów do gier o niskich wygranych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym organ pierwszej instancji uznał, że przedmiotowy automat nie jest automatem do gier o niskich wygranych. Skarżąca Spółka nie posiada i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła P. Spółka z o.o. w W. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 2 pkt 1, art. 90 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż urządzała gry hazardowe bez wymaganego zezwolenia, art. 121, art. 122 i art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej przez niepełne zebranie materiału dowodowego sprawy i subiektywną jego ocenę, z punktu widzenia przesłanek do prowadzenia niniejszego postępowania, art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy poprzez zastosowanie w sprawie nie notyfikowanych Komisji przepisów technicznych. Decyzją z dnia 26 lutego 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Spółka w dniu kontroli nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają dane z systemu KRAG (Komputerowego Rejestru Automatów do Gier). W badanym automacie maksymalna stawka za udział w jednej grze jest wielokrotnie wyższa niż dozwolona prawem stawka 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Również wartość jednorazowej wygranej wielokrotnie przewyższa określoną normę 60 zł. Okolicznością niekwestionowaną i bezsporną w analizowanym przypadku jest komercyjny charakter urządzanych gier jak i ich losowość. Spór dotyczy jedynie tego, czy zakwestionowany automat należało uznać za automat o niskich wygranych. Jak natomiast potwierdziła przywołana wyżej opinia - badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Osoba prowadząca badania stwierdziła nadto, iż w badanym automacie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, co jest wartością wielokrotnie wyższą od 0,50 zł. W badanym automacie jednorazowa wygrana jest wyższa od 60 zł. i może osiągnąć maksymalnie kwotę stu tysięcy złotych. Dodatkowo osoba prowadząca badania stwierdziła, iż w przypadku gier prowadzonych za punkty z licznika ..bank", przy wybraniu odpowiednio dużej stawki, wygrana składa się z dwóch części: bezpośredniej ograniczonej do 500 punktów oraz pośredniej w postaci prawa do rozegrania pewnej liczby gier premiowych o nazwie "S. G.", gdzie wygrana w jednej grze może wynosić 300 punktów lub dawać prawo do rozegrania kolejnych gier premiowych. W ten sposób łączna wygrana, przy odpowiednio wysokiej stawce może znacznie przekroczyć 600 punktów co przy przeliczniku 10 punktów za 1 zł oznacza, że przekroczy ona próg 60 zł. Przy maksymalnych stawkach ilość wygranych gier premiowych S. G. może osiągać 995 gier premiowych. W związku z ustaleniem, że automat C. G. (F.) o nr ser. [...], na którym w dniu 26 stycznia 2015 r. urządzano gry w zakładzie [...] w G. przy ul. [...], nie jest automatem do gier o niskich wygranych, organ pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że odwołująca się Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oraz bez wymaganego zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a wobec tego podlegała karze pieniężnej w wysokości 12 000,00 zł od automatu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, iż nie neguje tego, że odwołująca się dysponowała stosownym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych i poświadczeniem rejestracji spornego automatu. Jednakże przeprowadzony w ramach kontroli eksperyment oraz badania sprawdzające jednoznacznie wykazały, że sporny automat nie spełniał w chwili kontroli szeregu warunków, o których mowa jest w ustawie o grach hazardowych, w szczególności w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze, maksymalnej jednorazowej wygranej, wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki. W związku z tym sporny automat nie mógł być uznany za automat do gier o niskich wygranych. Organ odwoławczy podniósł, że art. 14 ustawy o grach hazardowych nie był podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie gier poza kasynem gry na automacie spełniającym definicję uregulowaną w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych bez wymaganego zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonie gier, wobec tego stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że gry organizowane były w celach komercyjnych na urządzeniu elektronicznym o charakterze losowym. Art. 89 ustawy nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nie podlegał zatem notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji nie naruszono w zaskarżonej decyzji przepisów prawa unijnego. Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy prawa, zgodnie z zaleceniami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, nie stwierdzono, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest przedmiotowy automat do gier. Skargę do Sądu wniosła P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji lub uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Skarżąca spółka zarzuciła organowi naruszenie: - art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 141 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612), poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż Spółka urządzała gry hazardowe poza kasynem gry, skutkujące wymierzeniem kary pieniężnej, w sytuacji gdy skarżąca nigdy nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna i nie prowadziła takiej działalności, - art. 121, 122 i 187 oraz 191 Ordynacji podatkowej przez niepełne zebranie materiału dowodowego sprawy i subiektywną jego ocenę, z punktu widzenia przesłanek do prowadzenia niniejszego postępowania, a w szczególności wydanie rozstrzygnięcia wymiarowego w oparciu o dowody zgromadzone w postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, przed jego ostatecznym zakończeniem, - art. 1 Dyrektywy 98/34/EC z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w zw. z art. 89 ustawy hazardowej, oraz art. 14 ust. 1 i art. 129 ust. 3 poprzez zastosowanie w sprawie w/w norm, jako przepisów zawierających "normy techniczne", nie poddanych należnej procedurze notyfikacyjnej. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała zarzuty dotyczące Jednostki badającej Izby Celnej w zakresie braku akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA. Brak akredytowanej specjalizacji Laboratorium Badawczego Izby Celnej w dziedzinie badania automatów i urządzeń do gier, w której przeprowadzono sporne badania techniczne, dyskwalifikuje jako dowód w postępowaniu wyniki ekspertyzy z tego badania. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Odnosząc się zaś do zarzutu strony skarżącej, dotyczącego postępowania dowodowego należy stwierdzić, iż dowodem wystarczającym, by stwierdzić jaki był charakter automatu do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w miejscu urządzania gier przez skarżącą spółkę na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że można na nim rozegrać pojedynczą grę za stawkę wielokrotnie przewyższającą maksymalną stawkę za grę w wysokości 0,50 zł. Wobec tego automat nie spełniał warunku określonego w art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.2004 Nr 4 poz. 27 ze zm.) dla automatu o niskich wygranych. Fakt ten potwierdziła również opinia jednostki badającej, z której wynika, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Osoba prowadząca badania wskazała, iż w badanym automacie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, co jest wartością wielokrotnie wyższą od 0,50 zł. Zatem podlegający badaniu automat nie miał cech automatu o niskich wygranych, który mógłby być wykorzystywany do prowadzenia gier na podstawie udzielonego spółce wcześniej zezwolenia. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Gra na automatach może być w obecnym stanie prawnym prowadzona wyłącznie w kasynie, chyba że są to automaty o niskich wygranych, na których gra prowadzona jest na podstawie uprzednio wydanych – ważnych zezwoleń. Skoro zaś skarżąca spółka posiadała zezwolenie jedynie na prowadzenie gry na automacie o niskich wygranych, a postepowanie dowodowe wykazało, że prowadzi poza kasynem grę na automacie nie mającym cech takiego automatu, zachodziły przesłanki nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. To bowiem właśnie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym, dotyczącym gier na automatach, który powinien być stosowany w przypadku stwierdzenia, że gra na automacie (nie mającym cech automatu o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązujących przepisów) jest prowadzona poza kasynem. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.