III SA/Gd 529/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 15 maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 15 maja 2017 r. (nr[...]) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 - dalej w skrócie jako: "o.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej w skrócie jako "u.g.h."), po rozpoznaniu odwołania Z. K. (dalej jako "strona", "skarżący") - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 16 lutego 2017 r. (nr[...]) wymierzającą wyżej wymienionemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie Apollo Games Quizomat nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 14 grudnia 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych wobec podmiotu A. [...] Sp. z o. o. w G. w [...] przy ul [...] 14 w S.. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili urządzenie do prowadzenia gier Apollo Games Quizomat nr [...] na którym prowadzono gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dokonano szczegółowych oględzin automatu. W ramach kontroli funkcjonariusze celni ustalili przebieg gry na urządzeniu za pomocą eksperymentu, odtworzenia możliwości gry na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Kontrolujący ustalili, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne i zawierają element losowości, a zatem automat wyczerpuje definicję automatu do gier sformułowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Strona nie posiadała koncesji lub zezwolenia na urządzenie gier oraz regulaminu gier, co narusza art. 6 ust. 1 u.g.h. Przedmiotowy automat były włączony do sieci - zasilania i gotowy do gry. Organ odwoławczy podkreślił, że stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), wystarczy aby kwalifikować taką grę do gier losowych. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry co do zasady, charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry. Przypadkowym jest coś, co zachodzi lub pojawia się na skutek przypadku. Przypadkiem jest z kolei zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć (tak Słownik języka polskiego, wyd. PWN 2009, wyd. 3). Kwestie "elementu losowości" i "charakteru losowego" z uwzględnieniem nieprzewidywalności wyniku gry dla grającego pomimo zastosowania, tzw. sztucznej losowości w wyniku użycia w oprogramowaniu automatu algorytmów matematycznych stanowiących generator pseudolosowy, rozstrzygnął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 420/11), a organ w pełni podziela to stanowisko. Organ zauważył, że strona dla wykazania swoich racji powoływała się na opinię techniczną z dnia 5.08.2016 r. nr [...] niemniej jednak opinia ta dotyczy urządzenia o innym numerze fabrycznym i tym samym nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze powyższe okoliczności organ pierwszej instancji uznał stronę za urządzającego gry i w związku z tym decyzją z dnia 16 lutego 2017 r. wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. Zarzucono też błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomat stanowi w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadnić wymierzenie stronie kary pieniężnej, podczas gdy faktycznie nie jest to automat losowy. Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność. Dodatkowo wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Podkreślił, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gry w rozumieniu powoływanej ustawy. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami ustawy została udowodniona w sposób wystarczający. W ocenie organu odwoławczego, zebrane w sprawie dowody uzasadniają też uznanie strony za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, iż w aktach sprawy znajduje się ramowa umowa dzierżawy powierzchni z dnia 1 września 2016 r. zawarta między A. Sp. z o.o. zwanym "Dzierżawcą" a [...] Z. K. zwanym "Wydzierżawiającym". Zgodnie z jej zapisami strona stworzyła i zapewniła odpowiednie warunki do urządzania gier poprzez wynajęcie powierzchni lokalu oraz zapewniła niezbędne środki bezpieczeństwa w tym odpowiedniego zabezpieczenia technicznego, utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów oraz informowania o uszkodzeniach zainstalowanych automatów. Z tytułu dzierżawy powierzchni strona pobierała czynsz dzierżawny w wysokości 40 % dochodów uzyskanych w uruchomionym quizomatach, a tym samym była ona zainteresowana jak największymi dochodami z zainstalowanych urządzeń. Jak wynika z powyższego obowiązki strony oraz sposób czerpania korzyści z umowy wykracza poza zwykłą umowę dzierżawy, w której wydzierżawiający poza pobieraniem z góry ustalonego czynszu nie współuczestniczy w czynnościach. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nieuzasadniony okazał się zarzut błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy powołując się na liczne orzeczenia sądów administracyjnych wyjaśnił, że kara pieniężna może zostać nałożona na każdy podmiot urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, a zatem również na podmiot, który udostępniał lokal i stwarzał odpowiednie warunki, aby urządzenia mogły prawidłowo funkcjonować. W podsumowaniu organ wyraził stanowisko, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu jest wystarczający i kompletny. Z uwagi na wygląd i funkcjonalność urządzenia nie ulega wątpliwości, że gry o wygrane pieniężne zawierające element losowości odbywały się na automacie, który jest urządzeniem elektronicznym, a strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier. Z. K. reprezentowany przez pełnomocnika zaskarżył decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszanie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat: umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej, zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym ww. normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 3) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej "k.c.") w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez organ II instancji (w drodze aprobaty ustaleń organu I instancji) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy spółka A. Sp. z o.o. a skarżącym oraz nieuprawnionego przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki sytuujące skarżącego jako urządzającego gry, istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza: dostarczanie energii elektrycznej, zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oraz możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania. Nadto zarzucono mającą istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów w postaci naruszenia art.122 w zw. z art. 191o.p. oraz art. 121 i 210 § 4 o.p. poprzez niepełne przeprowadzenie postepowania dowodowego skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, prowadzące do przedwczesnego przyjęcia, że odpowiedzialność skarżącego jest niewątpliwa, podczas gdy skarżący nie spełniał cech " urządzającego gry". Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Do skargi załączono m.in. opinię techniczną, notarialny protokół przebiegu konkursu na automacie z dnia 30 grudnia 2016 r. oraz trzy opinie prawne. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga na wstępie to, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 15 maja 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organ odwoławczy nie powinien był stosować wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.. Błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ordynacji podatkowej, nie mające jednak wpływu na wynik sprawy. Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. Jak wynika z akt sprawy, w dacie 14 grudnia 2016r., będącej datą dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry. W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie na prowadzenie, którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę. Treść art. 129 ust. 3 u.g.h. pozostała niezmieniona, zatem działalność w zakresie gier na automatach nadal może być prowadzona na podstawie zezwoleń uzyskanych przez dniem 1 stycznia 2010 r. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy. Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodać należy, że ww. przepisy w zakresie w jakim mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, po wejściu z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmian do ustawy, pozostały niezmienione. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że ujawniony w przedmiotowym lokalu, w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 14 grudnia 2016 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. przy udziale funkcjonariuszy Policji, automat do gier o nazwie Apollo Games Quizomat nr [...] jest urządzeniem elektronicznym korzystającym z sieci Internet, które realizuje wygrane pieniężne i oferuje gry zawierające element losowości, spełnia zatem ustawowe przesłanki nakazujące zaliczyć go do urządzeń, na których prowadzona jest gra w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. gra na automatach. Jak wynika z akt sprawy na podstawie dokonanych oględzin ww. urządzenia oraz przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automacie stwierdzono, że: 1/ przedmiotowy automat jest urządzeniem komputerowym, 2/ prowadzone na nim gry są grami o wygrane pieniężne, 3/ zawierają element losowości, 4/ automat wypłaca wygrane pieniężne. Za losowość gry odpowiada oprogramowanie, które pełni funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych oraz pieniędzy zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Stwierdzono, że program blokuje w czasie gry przyciski służące do sterowania tymi grami, tak więc nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik poprzez zatrzymanie bębnów w żądanym położeniu. Element losowości gry wynika zatem ze sposobu rozegrania gry, tzn. gracz nie ma wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów poprzez zwiększenie swojej koncentracji (vide notatka urzędowa i protokół kontroli z dnia 14 grudnia 2016r. – k. 10 i 16-17 akt administracyjnych). Dodać należy, wprowadzony w grach pod nazwą [...] element odpowiedzi na pytania nie wpływał w żaden sposób na wynik gry i miał na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna była od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącego opinii prof. zw. dr hab. M. W. z dnia 8 listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu [...] z dnia 5 sierpnia 2016 r. należy zauważyć, że zawiera ona we wnioskach stwierdzenie, że [...] organizowany z użyciem quizomatu nie może być uznany za grę hazardową, z czego wynika, że urządzenie nie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr. J. P., która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Tak samo opinia prof. R. Z. nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym". Sąd nie zgadza się z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego uznania skarżącego za urządzającego grę, a tym samym potraktowania jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. ( w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z powyższego, że w stanie prawnym obowiązującym przed i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W rozpoznawanym przez Sąd przypadku skarżący twierdzi, że nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem ani treść umowy ani okoliczności sprawy nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy jako umowy dzierżawy. Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl przepisów u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu. Po drugie należy zauważyć, że z ramowej umowy dzierżawy powierzchni, która znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, a na którą powołuje się skarżący, a także jego zeznań złożonych do protokołu z przesłuchania wynika, że współpraca z firmą A. Sp. z o.o. wykracza poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowie strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier: przede wszystkim zapewnia pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnia spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o tym przedstawicieli spółki, spółka zapewnia zaś skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie. Istotne jest również, że wysokość świadczenia A. określonego jako czynsz dzierżawy została określona w specyficzny sposób w paragrafie 2 ust. 1 i ust. 2 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny płatny od chwili uruchomienia Quizomatów do miesiąca, w którym Quizomaty przestały być eksploatowane (włącznie).(...). Z tytułu Umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w Quizomatach umieszczonych na podstawie Umowy w przedmiocie dzierżawy." Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej w skrócie jako "k.c.") – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu przepisów u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym dochody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 40 % dla skarżącego (tzw. wydzierżawiającego) i 60 % dla spółki. W rozpoznawanej sprawie organy zasadnie zatem uznały skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji mocą której wymierzono karę pieniężną. Rola skarżącego nie ograniczała się bowiem wyłącznie do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzeń. W zakresie innych obowiązków oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się w ocenie Sądu bez wątpienia powinności strony skarżącej zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. To zaś niewątpliwie determinuje uznanie skarżącego za urządzającego gry. Dodać należy, że podmiotem odpowiedzialnym za naruszenie przepisów u.g.h. jest każdy urządzający gry hazardowe na automacie do gier, w tym niezależnie od tego, czy miał świadomość czy też nie, że uczestniczy w przedsięwzięciu gospodarczym sprzecznym z obowiązującymi przepisami. Odpowiedzialność administracyjna jest bowiem, oderwana od kwestii ustalania winy i jej stopnia, zaś przeprowadzone w sprawie dowody jednoznacznie wykazały, że urządzane na automacie gry mają charakter gier hazardowych. Odnosząc się do zarzutu, że organ nie przeprowadził wszystkich koniecznych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy dowodów, Sąd wskazuje, że z akt sprawy nie wynika, aby strona skarżąca wnioskowała o przeprowadzenie jakichkolwiek dodatkowych dowodów. Organy ustaliły zaś w toku postepowania, że skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowiony został automat, umożliwił jego wstawienie, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Sąd nie podzielił tym samym stanowiska skarżącego, że organy naruszyły przywołane w skardze przepisy postępowania. W podsumowaniu Sąd stwierdza, że prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn przez art.89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł. od każdego automatu. Zakaz orzekania o karze nie przewidywanej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie skarżącemu kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100 000 zł., w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł. Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącego odpowiadała prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary określona była i jest nadal w ustawie sztywno, bez możliwości jej uznaniowego miarkowania. Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił