III SA/Gd 545/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 4 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 4 maja 2017 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 - dalej w skrócie jako: "o.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej w skrócie jako "u.g.h."), po rozpoznaniu odwołania G. Sp. z o.o. w G. (dalej jako "strona", "skarżąca") - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 25 stycznia 2017 r., nr [...] wymierzającą wyżej wymienionej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 7 października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w punkcie gier przy ul. [...] w C.. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili dwa urządzenia do prowadzenia gier: [...], które były udostępnione dla grających i w pełni sprawne. Przedmiotowe automaty były włączone i gotowe do gry, nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem dla nich poświadczeń rejestracji oraz stosownych zezwoleń na urządzanie gier. Dokonano również precyzyjnych i szczegółowych oględzin automatów do gier. W ramach kontroli funkcjonariusze celni ustalili przebieg gry na powyżej wskazanych urządzeniach za pomocą eksperymentu, odtworzenia możliwości gry na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Kontrolujący podczas eksperymentu ustalili, że gry mają charakter komercyjny, prowadzone są na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne i zawierają element losowości, a zatem automaty wyczerpują definicję automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W przypadku przedmiotowych quizomatów wraz z uruchomieniem bębnów automat generował pytania, które podczas eksperymentu można było pominąć, nie udzielając na nie odpowiedzi. Kontrolującym nie okazano koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier oraz regulaminu gry. Z informacji znanych organowi z urzędu wynika, że skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenia kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Automaty nie były zarejestrowane. Organ odwoławczy wskazał, że mając na uwadze powyższe okoliczności organ pierwszej instancji uznał G. Sp. z o.o. za urządzającą gry i w związku z tym decyzją z dnia 25 stycznia 2017 r. wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji strona zarzuciła wydanemu rozstrzygnięciu: - naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomat stanowi w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadnić wymierzenie stronie kary pieniężnej, podczas gdy faktycznie nie jest to automat losowy. Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność. - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Organ odwoławczy przede wszystkim podkreślił, że stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), wystarczy aby kwalifikować taką grę do gier losowych. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry co do zasady, charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry. Przypadkowym jest coś, co zachodzi lub pojawia się na skutek przypadku. Przypadkiem jest z kolei zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Kwestie "elementu losowości" i "charakteru losowego" z uwzględnieniem nieprzewidywalności wyniku gry dla grającego pomimo zastosowania, tzw. sztucznej losowości w wyniku użycia w oprogramowaniu automatu algorytmów matematycznych stanowiących generator pseudolosowy, rozstrzygnął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 420/11), a organ w pełni podziela to stanowisko. W wyniku oględzin i przeprowadzonych gier kontrolowanych podczas dokonanej kontroli przez funkcjonariuszy celnych ustalono m.in, że gry mają charakter komercyjny, prowadzone są na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne i zawierają element losowości. Automaty zatem wyczerpują definicję automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo dokonane ustalenia potwierdziły ekspertyzy biegłego sądowego W.K. sporządzone w dniu 10 stycznia 2017 r. z oględzin przedmiotowych automatów. Natomiast przedłożona opinia prof. W. ma charakter opinii prywatnej i należy ją traktować jako wyjaśnienia strony. Organ odwoławczy wskazał, że wbrew treści odwołania skarżąca nie przedłożyła organom obu instancji stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych o niehazardowym charakterze przedmiotowych automatów, ani opinii Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że w aktach sprawy znajduje się ramowa umowa dzierżawy powierzchni z dnia 16 września 2016 r. zawarta między H. Sp. z o.o. a G. Sp. z o.o. Zgodnie z jej zapisami skarżąca stworzyła i zapewniła odpowiednie warunki do urządzania gier poprzez wynajęcie powierzchni lokalu oraz zapewniła niezbędne środki bezpieczeństwa w tym odpowiedniego zabezpieczenia technicznego, utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie Quizomatów oraz informowania o uszkodzeniach zainstalowanych automatów. Dodatkowo z tytułu dzierżawy powierzchni Spółka pobierała czynsz dzierżawny w wysokości 40% dochodów uzyskanych w uruchomionym Quizomatach, a tym samym była ona zainteresowana jak największymi dochodami z zainstalowanych urządzeń. Jak wynika z powyższego obowiązki strony oraz sposób czerpania korzyści z umowy wykracza poza zwykłą umowę dzierżawy, w której wydzierżawiający poza pobieraniem z góry ustalonego czynszu nie współuczestniczy w czynnościach (skarżąca uzyskuje czynsz dzierżawny zależny od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia wynoszący 40 % od sumy przychodów). Organ odwoławczy powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych wyjaśnił ponadto, że kara pieniężna może zostać nałożona na każdy podmiot urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, a zatem również na podmiot, który udostępniał lokal i stwarzał odpowiednie warunki, aby urządzenia mogły prawidłowo funkcjonować. W reasumpcji organ stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu jest wystarczający i kompletny. Z uwagi na wygląd i funkcjonalność urządzeń nie ulega wątpliwości, że gra odbywała się na automatach, które są urządzeniami elektronicznymi, na których były prowadzone gry o wygrane pieniężne zawierające element losowości a strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na wyżej wskazanych urządzeniach. Zebrane w sprawie dowody uzasadniają uznanie skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zapewniała ona bowiem w przedmiotowym lokalu dostęp do poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnił również spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń. G. Sp. z o.o. reprezentowany przez pełnomocnika zaskarżył decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszanie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego potęga na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej "k.c.") w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez organ II instancji (w drodze aprobaty ustaleń organu I instancji) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy spółka H. Sp. z o.o. a skarżącym oraz nieuprawnionego przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki sytuujące skarżącego jako urządzającego gry, istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza: dostarczanie energii elektrycznej, zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oraz możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania. Nadto powyższemu wyrokowi pełnomocnik strony zarzucił mającą istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów w postaci naruszenia art. 122 w związku z 191 o.p. oraz 121 i 210 § 4 o.p. poprzez niepełnie przeprowadzenie postępowania dowodowego skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego w niniejszej sprawie a tym samym prowadzące do przedwczesnego przyjęcia, że odpowiedzialność skarżącego jest niewątpliwa podczas, gdy w realiach przedmiotowej sprawy strona skarżąca nie spełniała cech "urządzającego gry" a przeprowadzenie pełnego i rzetelnego postępowania dowodowego pozwoliłoby w sposób nader przejrzysty ustalenie zasadności przesłanek stanowiących podstawy rozstrzygnięcia. Do skargi na poparcie swoich twierdzeń skarżąca załączyła m.in. opinie prawne prof. zw. dr hab. M. W., doc. dr J. P. i prof. dr hab. R. Z.. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga na wstępie to, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 4 maja 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88 - zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organ odwoławczy nie powinien był stosować wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ordynacji podatkowej, nie mające jednak wpływu na wynik sprawy. Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. - powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. Jak wynika z akt sprawy, w dacie 7 października 2016 r., będącej datą dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry. W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie na prowadzenie, którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę. Treść art. 129 ust. 3 u.g.h. pozostała niezmieniona, zatem działalność w zakresie gier na automatach nadal może być prowadzona na podstawie zezwoleń uzyskanych przez dniem 1 stycznia 2010 r. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej wskazanej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości. Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodać należy, że ww. przepisy w zakresie w jakim mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, po wejściu z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmian do ustawy, pozostały niezmienione. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Sama gra polegała bowiem na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływał w żaden sposób na wynik gry i miał na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza, a nie od przypadku. Materiał zgromadzony w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że ujawnione (wykryte) w przedmiotowym lokalu, w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 7 października 2016 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, automaty do gier o nazwie [...], są urządzeniami elektronicznymi korzystającymi z sieci Internet, które realizują wygrane pieniężne i oferują gry zawierające element losowości, spełnia zatem ustawowe przesłanki nakazujące zaliczyć je do urządzeń, na których prowadzona jest gra w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. gra na automatach. Jak wynika z akt sprawy na podstawie dokonanych oględzin ww. urządzeń oraz przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automatach stwierdzono, że: 1/ przedmiotowe automaty są urządzeniami komputerowymi, 2/ prowadzone na nich gry są grami o wygrane pieniężne, 3/ zawierają element losowości, 4/ automaty wypłacają wygrane pieniężne. Za losowość gry odpowiada oprogramowanie, które pełni funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych oraz pieniędzy zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Stwierdzono, że program blokuje w czasie gry przyciski służące do sterowania tymi grami, tak więc nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik poprzez zatrzymanie bębnów w żądanym położeniu. Element losowości gry wynika zatem ze sposobu rozegrania gry, tzn. gracz nie ma wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów poprzez zwiększenie swojej koncentracji. Dodać należy, że wprowadzony w grach pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" element odpowiedzi na pytania nie wpływał w żaden sposób na wynik gry i miał na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna była od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącego opinii prof. zw. dr hab. M. W. z dnia 8 listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu Elektroniki z dnia 5 sierpnia 2016 r. należy zauważyć, że zawiera ona we wnioskach stwierdzenie, że Konkurs Wiedzy Powszechnej organizowany w użyciem Quizomatu nie może być uznany za grę hazardową, z czego wynika, że urządzenie nie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr. J. P., która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Tak samo opinia prof. R. Z. nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym". Sąd nie zgadza się z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego uznania skarżącego za urządzającego grę, a tym samym potraktowania jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. ( w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z powyższego, że w stanie prawnym obowiązującym przed i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W rozpoznawanym przez Sąd przypadku skarżąca twierdzi, że nie mogła być objęta hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem ani treść umowy ani okoliczności sprawy nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy jako umowy dzierżawy. Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie - formalnie rzecz biorąc - zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby - przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej - skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot - odwrotnie - jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl przepisów u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu. Po drugie należy zauważyć, że z ramowej umowy dzierżawy powierzchni, która znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, a na którą powołuje się skarżąca wynika, że współpraca z firmą H. Sp. z o.o. wykracza poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowie strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier: przede wszystkim zapewnia pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnia spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o tym przedstawicieli spółki, spółka zapewnia zaś skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie. Istotne jest również, że wysokość świadczenia spółki określonego jako czynsz dzierżawy została określona w specyficzny sposób w paragrafie 3 ust. 1 i ust. 2 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny płatny od chwili uruchomienia Quizomatów do miesiąca, w którym Quizomaty przestały być eksploatowane (włącznie).(...). Z tytułu Umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w Quizomatach umieszczonych na podstawie Umowy w przedmiocie dzierżawy." Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak - w świetle art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej w skrócie jako "k.c.") - nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym dochody z gier (w rzeczywistości zysk - skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 40 % dla skarżącej (tzw. wydzierżawiającego) i 60 % dla spółki. Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem WSA w Krakowie wyrażonym w wyroku z dnia 24 lutego 2016 r. III SA/Kr 1004/15, orzeczenie dostępne w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl), że o udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy zasadnie zatem uznały skarżącą za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżąca nie mogła być adresatem decyzji mocą której wymierzono karę pieniężną. Rola skarżącej nie ograniczała się bowiem wyłącznie do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzeń. W zakresie innych obowiązków oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się w ocenie Sądu bez wątpienia powinności strony skarżącej zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. To zaś niewątpliwie determinuje uznanie skarżącej za "urządzającego gry" Dodać należy, że podmiotem odpowiedzialnym za naruszenie przepisów u.g.h. jest każdy urządzający gry hazardowe na automacie do gier, w tym niezależnie od tego, czy miał świadomość czy też nie, że uczestniczy w przedsięwzięciu gospodarczym sprzecznym z obowiązującymi przepisami. Odpowiedzialność administracyjna jest bowiem, oderwana od kwestii ustalania winy i jej stopnia, zaś przeprowadzone w sprawie dowody jednoznacznie wykazały, że urządzane na automacie gry mają charakter gier hazardowych. Odnosząc się do zarzutu, że organ nie przeprowadził wszystkich koniecznych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy dowodów, Sąd wskazuje, że z akt sprawy nie wynika, aby strona skarżąca wnioskowała o przeprowadzenie jakichkolwiek dodatkowych dowodów. Organy ustaliły zaś w toku postepowania, że skarżąca posiadający tytuł prawny do lokalu, wydzierżawiła część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, umożliwiła ich wstawienie, zapewniła ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Sąd nie podzielił tym samym stanowiska skarżącego, że organy naruszyły przywołane w skardze przepisy postępowania. W podsumowaniu Sąd stwierdza, że prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn przez art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł. od każdego automatu. Zakaz orzekania o karze nie przewidywanej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie skarżącej spółce kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100 000 zł., w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł od każdego automatu. Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącego odpowiadała prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary określona była i jest nadal w ustawie sztywno, bez możliwości jej uznaniowego miarkowania. Mając na uwadze powyższe rozważania, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.