III SA/Gd 597/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi E. R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 1 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 1 czerwca 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - dalej w skrócie jako: "o.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 - 5, art. 4 ust. 2, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91, art. 129 ust. 1 i art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej w skrócie jako: "u.g.h.") oraz art. 213 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 11 stycznia 2017 r. nr [...], wymierzającą E. R. (dalej jako: "strona" albo "skarżąca") karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na trzech automatach typu [...] Quizomat nr [...], nr [...] oraz nr [...]. Z uzasadnienia decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji wynika, że w dniu 3 października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu - punkcie gier na P. [...] w [...]. W trakcie przedmiotowej kontroli funckjonariusze stwierdzili, że w lokalu urządzane są gry na automatach (quizomatach) w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych – to jest udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Za losowość odpowiada ich oprogramowanie, które pełni funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Przeprowadzenie gry poprzedzone jest wyborem stawki i ogranicza się do naciśnięcia przycisku rozpoczynającego grę. Oprogramowanie automatów zostało urozmaicone o dodatkową opcję w postaci losowanych pytań, które nie mają wpływu na wynik gry. Po naciśnięciu przycisku "Pytanie" wprowadzane są w ruch bębny opatrzone symbolami graficznymi, następnie bębny samoczynnie zatrzymują się. Podczas rozgrywania gry wszystkie klawisze stają się nieaktywne. Dla wypłaty wygranej wystarcza, aby gracz gromadził punkty zdobywane w wyniku losowego obracania się bębnów, gdyż może swobodnie pominąć każde pytanie. Element losowości gry wynika zatem ze sposobu rozegrania gry, tzn. gracz nie ma wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów poprzez zwiększenie swojej koncentracji i z uwagi na to, że sposób generacji wyniku gry przekracza zdolności percepcji człowieka. W celu rozpoczęcia gier urządzenie należało zasilić pewną kwotą pieniędzy, które następnie zamieniane były na odpowiednią ilość punktów. W oparciu o uzyskane punkty grający mógł przeprowadzić szereg gier uzyskując wygrane lub przegrane w postaci dodatkowych punktów lub utraty posiadanych punktów. W przypadku otrzymania przez gracza dodatkowych punktów automaty wypłacały środki pieniężne. Przeprowadzone postępowanie potwierdziło w ocenie organu pierwszej instancji, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Urządzającym gry okazała się E. R. prowadząca w kontrolowanym lokalu będącym jej własnością działalność gospodarczą pod nazwą [...] E. R. z siedzibą przy ul. [...] w [...]. Organ wskazał, że w toku przeprowadzonych czynności przesłuchano E. R., która zeznała, że zawarła w dniu 6 września 2016 r. ramową umowę dzierżawy powierzchni, która umożliwiła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] urządzanie i prowadzenie gier na przedmiotowych automatach. Strona potwierdziła, że znajdujące się w jej lokalu automaty stanowią własność spółki [...]. Do jej obowiązków należało sprzątanie lokalu, jak również włączanie i wyłączanie automatów. Nie była w posiadaniu żadnych kluczy do tych automatów oraz nie wiedziała na czym polegała gra na nich. Z tego co wie, to automaty przyjmowały pieniądze w postaci banknotów. W toku postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że E. R. nie posiada i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry lub salonie gier. Z informacji znanych organowi z urzędu wynika, że skarżąca nie posiadała również zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty na których urządzano gry nie zostały zarejestrowane. Zdaniem organu, skarżąca zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki do urządzania gier poprzez wynajęcie powierzchni w lokalu, zapewnienie, jak wynika z zawartej umowy, niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego oraz obsługi polegającej na włączaniu i wyłączaniu automatów. Ponadto, z tytułu dzierżawy skarżąca pobierała czynsz dzierżawy w wysokości 40% dochodów uzyskanych w uruchomionych automatach. Zdaniem organu powyższe czynności należy traktować jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jako "urządzającego gry na automatach" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ odnosząc się do złożonego w toku postępowania wniosku o jego zawieszenie do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. mającej rozstrzygnąć czy program Konkurs Wiedzy Powszechnej urządzany na quizomatach (ten sam program co program będący przedmiotem ustaleń w sprawie) jest grą losową na automatach w rozumieniu u.g.h. podniósł, że nie ma podstaw do przedmiotowego zawieszenia ponieważ zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 o.p. zawiesza się postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Oznacza to, że rozpatrywana sprawa przez inny organ musi dotyczyć tej konkretnej sprawy a nie podobnej. Organ wyjaśnił również, że znajdująca się w aktach sprawy, a przedłożona przez spółkę [...], opinia techniczna sporządzona przez Laboratorium Badawcze i Wzorcujące Instytutu Elektrotechniki w [...] a dotycząca urządzenia quizomat nr [...] ma charakter opinii prywatnej. Opinii tej nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, gdyż dotyczy innego automatu, co już samo w sobie ją dyskredytuje jako dowód w sprawie, gdyż automaty mimo podobieństw mogą różnić się między sobą oprogramowaniem. Co więcej, przedmiotowa opinia techniczna rozstrzyga wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów przedmiotowego rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Opinia ta nie stanowi jednakowoż o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Reasumując organ pierwszej instancji wskazał ,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Mając na uwadze powyższe okoliczności organ pierwszej instancji uznał E. R. za urządzającą gry i w związku z tym decyzją z dnia 11 stycznia 2017 r. wymierzył karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na wskazanych powyżej automatach w wysokości 36.000 zł. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji skarżąca zarzuciła wydanemu rozstrzygnięciu: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry"; 2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia polegający na wadliwym uznaniu, że guizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy guizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; Rozpatrując odwołanie i wydając zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] podzielił stanowisko, że przedmiotowe automaty (quizomaty) spełniają kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanych na wstępie automatach jest skarżąca i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z treści umowy ramowej dzierżawy powierzchni z dnia 6 września 2016 r. wynika bowiem, że wydzierżawiająca (skarżąca) przyjęła na siebie część ryzyka prowadzonej działalności, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez quizomaty (zgodnie z § 3 umowy ustalono czynsz dzierżawny w wysokości 40 % od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach). Skarżąca zobowiązała się nadto do dostarczania energii elektrycznej celem podłączenia quizomatów, zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy quizomatów. Wydzierżawiająca zobowiązała się także do utrzymania przedmiotu dzierżawy (to jest części lokalu pod dzierżawę automatów) w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów. Z powyższego wynika, że to skarżąca udostępniała graczom przedmiotowe automaty celem rozgrywania gier, czyniła to za opłatą, zapewniała ochronę miejsca i mienia, udostępniała elektryczność, za co pobierała od dzierżawcy "wynagrodzenie" nazwane w umowie "czynszem dzierżawnym". W interesie skarżącej było zatem uzyskanie jak największej ilości klientów, a co za tym idzie dochodów z gier, gdyż od tej wartości był liczony otrzymywany przez nią czynsz. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem E. R. wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Działający w jej imieniu pełnomocnik zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej podnosząc identyczne zarzuty jak te zawarte w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Na poparcie twierdzeń pełnomocnik skarżącej przedłożył opinie prawne prof. zw. dr hab. M. W., doc. dr J. P. i prof. dr hab. R. Z., notarialny protokół przebiegu konkursu na automacie z dnia 30 grudnia 2016 r. oraz opinię techniczną. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje. W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze wyżej wskazane kryterium kontroli Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga na wstępie to, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 1 czerwca 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organ odwoławczy nie powinien był stosować wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. Błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ustawy - Ordynacja podatkowa, nie mające jednakże istotnego wpływu na wynik sprawy. Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. Jak wynika z akt sprawy, w dacie 3 października 2016r., będącej datą dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie posiadała zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry. W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie, na prowadzenie którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę. Treść art. 129 ust. 3 u.g.h. pozostała niezmieniona, zatem działalność w zakresie gier na automatach nadal może być prowadzona na podstawie zezwoleń uzyskanych przez dniem 1 stycznia 2010 r. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi należy w ocenie Sądu wskazać, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej wskazanej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości. Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodać należy, że ww. przepisy w zakresie w jakim mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, po wejściu z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmian do ustawy, pozostały niezmienione. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Sama gra polega bowiem na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływał w żaden sposób na wynik gry i miał na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącą opinii prof. zw. dr hab. M. W. z dnia 8 listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu Elektroniki z dnia 5 sierpnia 2016 r. należy zauważyć, iż rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr. J. P., która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Tak samo opinia prof. R. Z. nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym". Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Sąd nie zgadza się z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego uznania skarżącej za urządzającego grę, a tym samym potraktowania jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z powyższego, że w stanie prawnym obowiązującym przed i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Odnosząc się do argumentacji skarżącej należy zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu. Po drugie należy zauważyć, że z ramowej umowy dzierżawy powierzchni, która znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, a na którą powołuje się skarżąca, a także jej zeznań złożonych do protokołu z przesłuchania wynika, że współpraca z [...] Sp. z o.o. w [...] wykracza poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowie strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier: przede wszystkim zapewnia pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnia spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o tym przedstawicieli spółki, spółka zapewnia zaś skarżącej obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie. Istotne jest również wskazanie, że wysokość świadczenia i określonego przez spółkę jako czynsz dzierżawy została określona w specyficzny sposób w paragrafie 3 ust. 1 – 5 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Z tytułu Umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40 % (słownie: czterdzieści procent) od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych Quizomatach umieszczonych na podstawie Umowy w Przedmiocie dzierżawy". Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej w skrócie jako "k.c.") – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miał być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 40 % dla skarżącej (tzw. wydzierżawiającego) i 60 % dla spółki. Sąd podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. (sygn. akt III SA/Kr 1004/15; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl), że o udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę mającą za przedmiot udostępnienie powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy powyższe okoliczności wykazały zasadnie uznając skarżącą za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów u.g.h. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, mocą której wymierzono karę pieniężną. Rola skarżącej nie ograniczała się bowiem wyłącznie do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzeń. W zakresie innych obowiązków oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się w ocenie Sądu bez wątpienia powinności strony skarżącej zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. To zaś niewątpliwie determinuje uznanie skarżącej za "urządzającego gry". Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. W podsumowaniu Sąd stwierdza, że prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn przez art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Zakaz orzekania o karze nie przewidywanej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie skarżącej kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100.000 zł., w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł. Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącą odpowiadała prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary w poprzednim stanie prawnym jak i obecnie została przez ustawodawcę określona w sposób sztywny. Organy orzekające w tym przedmiocie nie mają zatem możliwości jej uznaniowego miarkowania. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a. Istotnym jest przy tym wskazanie, że Sąd rozstrzygając w granicach rozpatrywanej sprawy (vide: art. 134 § 1 p.p.s.a.) nie znalazł również podstaw do uwzględnienia okoliczności, które winien wziąć pod uwagę z urzędu.