III SA/Gd 72/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędzia WSA Felicja Kajut, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 15 grudnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 15 grudnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako: o.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 20 września 2016 r., nr [...] wymierzającą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu 9 grudnia 2014 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o Służbie Celnej. Podczas kontroli na stacji benzynowej nr 6 "A" w R. przy ul. [...] stwierdzono urządzanie gier na automacie [...] nr [...], będący w dyspozycji "A" Sp. z o.o. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych - tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Gra kontrolna na tym automacie wykazała, że efektywność grającego ogranicza się jedynie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, wyboru gry lub zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od niego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na ekranie. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli gracz uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Oznacza to, że użytkownik może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów, decyduje o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy. Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej na podstawie ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli pozwoliły stwierdzić, że spółka urządzała gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy). Organ odwoławczy stwierdził, że w jego ocenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, cytując treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Wskazał, że art. 14 u.g.h. nie był podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, a art. 6 u.g.h określa tylko rodzaje gier, na których urządzanie wymagane jest posiadanie koncesji. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. i stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na treść wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C- 303. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W., wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i zarzucając naruszenie: – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca spółka powołała orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów administracyjnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych - na poparcie twierdzeń o nieuzasadnionym, w jej ocenie, nałożeniu na nią kary za urządzenie gier na automatach. W uzasadnieniu skargi spółka podkreśliła, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być w ogóle stosowany, ponieważ jest on powiązany z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h, które, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, są bezskuteczne wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie. Skarżąca podniosła także, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń mających miejsce przed dniem 3 września 2015 r., to jest dniem wejścia w życie noweli ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. Przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany. Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, wynikającą z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznanie sprawy wymaga powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających rygorom ustawy. Automat będący przedmiotem postępowania kontrolnego, które doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę umożliwiał wygrane pieniężne, spełniając przesłanki określone art. 2 ust. 3 u.g.h. Niewątpliwie prowadzono na nim grę w celu komercyjnym (konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do jego uruchomienia) i miała ona charakter losowy. Zdaniem sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia np. to, czy ostateczny wynik gry jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia. Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że muszą być one rozpatrywane przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 ( Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę, podzielając poglądy prezentowane w uchwale nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Uzasadnienie uchwały zawiera szczegółowe wskazanie , z jakich przyczyn art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. i że dla jego stosowalności nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Treść przywołanych w skardze przepisów - w kontekście art. 14 ust. 1 u.g.h. ( stanowiącego m.in., że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry) - art. 6 ust. 1 , art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 15 ust. 1 u.g.h. – zawierających unormowania dotyczące koncesji na prowadzenie kasyna gry, pojęcia "kasyno gry", liczby kasyn i ich i lokalizacji, nie podważają stanowiska zawartego w uchwale. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Wskazać też należy, że dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter automatu do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten uprawnia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy czym wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gra na automacie, na której eksperyment przeprowadzono, miała charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Była to bowiem gra, w której grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, gra o charakterze losowości w przedstawionym powyżej rozumieniu, organizowana w celach komercyjnych. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Sąd , na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.