III SA/Gd 798/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi T. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 5 lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 5 lipca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 - 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 27 lutego 2017 r., wymierzającą T. W. karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 14.12.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" przy ul. [...] w M., podczas której ujawnili automaty do gier typu: [...] oraz [...] Automaty były włączone i gotowe do gry. Automaty nie posiadały oznaczeń z numerem decyzji – zezwolenia, numeru rejestracji oraz poświadczenia rejestracji automatu GL-1. Stwierdzono, że automaty wyczerpują definicję automatu do gier. W drodze eksperymentu odtworzono gry na automatach. W jego wyniku ustalono, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny i zawierają element losowości – gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. W wyniku gry można uzyskać wygraną w postaci dodatkowych punktów kredytowych, za które grający mógłby kontynuować grę, przy czym nie uzyskano wygranych pieniężnych. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. Grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze urządzenia. Urządzającym gry był T. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] T. W.. Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Pracownik salonu posiada klucze serwisowe do automatów, służące do kasowania punktów. W automatach nie ma monet do realizacji wygranych. Wygrywający zgłasza wygraną pracownikowi, który do zeszytu wpisuje wygraną wraz z danymi wygrywającego, a wygrane wypłacane są raz w miesiącu przez skarżącego. Organ odwoławczy stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Obszernie zacytował treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Organ podzielił także stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.11.2015 r. sygn. akt II GSK 183/14. Odnosząc się do zarzutu , że strona nie mogła być ukarana karę pieniężną, organ wskazał na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 819/16. Organ wskazał także na stanowiska sądów administracyjnych, z których wynika, że kara pieniężna może zostać nałożona na każdy podmiot urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, a zatem również na podmiot, który udostępniał lokal i stwarzał odpowiednie warunki, aby urządzenia mogły prawidłowo funkcjonować. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł T. W., domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. Zarzucił naruszenie: ̶ art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż w wypadku udostępniania osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; ̶ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - błąd w ustaleniach faktycznych, przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność. Zdaniem skarżącego dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" znaczenie ma fakt, czy udostępniane przez niego urządzenie mechaniczne można objąć zakresem normy "automat do gry" wyrażonej w art. 2 ust 3 u.g.h.. Dopiero po ustaleniu tej okoliczności można przejść do analizy czy działalność skarżącego wykonywana była w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej, a zatem czy podlega sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. Skarżący twierdził, że quizomaty nie są automatami do gier. Konstrukcja i zasada ich działania sprawia, że są to urządzenia komputerowe służące do realizacji programu konkursu wiedzy powszechnej, który nie uzależnienia wyniku od przypadku, a wyłącznie od indywidualnych możliwości uczestnika konkursu (grającego). Konkurs nie jest w ogóle grą, a tym bardziej nie ma on charakteru losowego. Tym samym nie można przyjąć, że są to automaty losowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem działalność przy wykorzystaniu quizomatów w aktualnym stanie prawnym była i pozostaje legalna, nie stanowiąc gry losowej, wobec czego nie można było uznać, że zatrzymane urządzenia - quizomaty służyły do urządzania gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Wykorzystywanie przedmiotowych quizomatów nie podlega ograniczeniom przewidzianym w ustawie o grach hazardowych. Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. skarżący wskazał, że dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej. W ustawie nie ma bowiem regulacji, aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu do podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Tym samym pojęciu "urządzania gier" na automatach, użytemu w u.g.h., należy nadać takie samo znaczenie, ilekroć to pojęcie pojawia się w ustawie. Zdaniem skarżącego czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2017 r., poz. 1369; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze wyżej wskazane kryteria kontroli Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga na wstępie, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 5 lipca 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Znowelizowany art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację, zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z powyższego wynika, że ustawa nie zawiera przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.). Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organ odwoławczy nie powinien był stosować wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. Błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ustawy - Ordynacja podatkowa, nie mające jednakże istotnego wpływu na wynik sprawy. Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Potwierdził to stanowisko NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 14.12. 2015 r., czyli w dniu dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry. W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie, na prowadzenie którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę. Treść art. 129 ust. 3 u.g.h. pozostała niezmieniona, zatem działalność w zakresie gier na automatach nadal może być prowadzona na podstawie zezwoleń uzyskanych przez dniem 1 stycznia 2010 r. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi należy wskazać, że stan faktyczny sprawy - w ocenie Sądu - niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego wskazanej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Zauważyć przy tym należy, że niezrozumiały jest zarzut skargi i wywody oparte na tym zarzucie, że urządzenia – określone przez skarżącego jako quizomaty - wadliwie uznano za automaty do gier losowych, bowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wykazał , że przedmiotowe urządzenia są quizomatami. W skardze powołano się na dokumenty dotyczące quizomatów, lecz do skargi ich nie dołączono. Niezasadny w tym kontekście jest także zarzut, że organ dokonał błędnej wykładni pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, bowiem skontrolowane urządzenia nie są urządzeniami do rozgrywania tego typu gier. Na marginesie stwierdzić trzeba, że gdyby nawet przedmiotowe urządzenia były urządzeniami , o których mówi skarżący, to ze względu na sposób ich działania należałoby je zaklasyfikować jako automaty do gier. W zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowości. Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodać należy, że ww. przepisy w zakresie, w jakim mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, po wejściu z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmian do ustawy, pozostały niezmienione. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz na przedmiotowych automatach nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Sama gra polega bowiem na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Sąd nie podziela zarzutu nieuprawnionego uznania skarżącego za urządzającego grę, a tym samym potraktowania go jako adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z powyższego, że w stanie prawnym obowiązującym i przed, i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Należy ponadto zauważyć, że organy uznały skarżącego za urządzającego gry nie w oparciu o ustalenia dotyczące wynajmowania powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, ale w oparciu o ustalenia , że skarżący zapewniał lokal, w którym automaty były eksploatowane, energię do ich eksploatacji, środki na wypłatę wygranych. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżący prowadzi "[...]", w którym znajdowały się automaty. Do obowiązków pracownika salonu gier, należącego do skarżącego, należało otwarcie salonu, uruchomienie automatów poprzez ich podłączenie do prądu, kasowanie wygranych na automatach za pomocą kluczy serwisowych , zapisywanie wygranych w zeszycie – ilości punktów , danych personalnych gracza, jego numeru telefonu, daty wygranej. Skarżący przyjeżdżał do salonu, odczytywał dane z zeszytu, kontaktował się z graczami , umawiał się z nimi w salonie gier i wypłacał wygrane pieniężne. W przypadku zepsucia się lub zacięcia automatu pracownik skarżącego informował go o tym fakcie i skarżący sam je na miejscu serwisował. Tak więc nie można uznać zasadności zarzutu skargi, że skarżący jedynie udostępniał miejsce pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. Zdaniem Sądu z powyższego wynika niedwuznacznie, że działania skarżącego , które umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, należy uznać za "urządzanie" gier na automatach (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Trzeba mieć dodatkowo na uwadze, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). W rozpoznawanej sprawie organy zasadnie uznały skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów u.g.h. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji, mocą której wymierzono karę pieniężną. Wskazane powyżej okoliczności determinują uznanie skarżącego za "urządzającego gry". W ocenie Sądu zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Stwierdzić należy, że prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Zakaz orzekania o karze nie przewidzianej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP, nie pozwalał na wymierzenie skarżącemu kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100.000 zł od każdego automatu w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł od każdego automatu. Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącego odpowiadała prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary w poprzednim stanie prawnym jak i obecnie została przez ustawodawcę określona w sposób sztywny. Organy orzekające w tym przedmiocie nie mają zatem możliwości jej uznaniowego miarkowania. Wobec powyższego Sąd stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.