III SA/Gd 942/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi M. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 21 września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] na rzecz skarżącego M. T. kwotę 4680 (cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w G. decyzją z dnia 21 września 2017 r. nr [...] po rozpoznaniu odwołania M. T., na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. – dalej jako: o.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 8, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.– dalej jako u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 27 sierpnia 2015 r. nr [...] którą organ wymierzył M. T. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie APEX Hot Magic Fruits nr ser. [...] urządzeniu komputerowym typu terminal internetowy oraz urządzeniu rozrywkowym nr ser. [...] poza kasynem gry, tj. w należącym do M. T. lokalu "[...]" przy ul. [...] 7 B w K.. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 31 maja 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automacie, urządzeniu komputerowym typu terminal internetowy oraz urządzeniu rozrywkowym. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. Ponadto automaty nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem dla nich poświadczeń rejestracji oraz stosownych zezwoleń na urządzenie gier. W ramach kontroli funkcjonariusze celni ustalili przebieg gry na powyżej wskazanych urządzeniach za pomocą eksperymentu, odtworzenia możliwości gry na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku oględzin i przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że przedmiotowe urządzenia wyczerpują definicję automatów do gier zamieszczoną w art. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na nich prowadzone są w celach komercyjnych, maja charakter losowy a grający ma możliwość uzyskania wygranej w postaci punktów kredytowych, które pozwoliły na kontynuacje gry bez konieczności uiszczenia dodatkowej opłaty. Do materiału dowodowego sprawy, który włączono także ekspertyzy biegłego sądowego W. K. z oględzin wszystkich urządzeń, zeszyt z wpisami wypłat wygranych z automatu i urządzeń do gier oraz protokoły przesłuchań świadków. Dowody te potwierdziły ustalenia poczynione podczas kontroli. Organ zaznaczył, że za losowość gier odpowiadało oprogramowanie urządzeń które pełniło funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej. W grach brak było elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych zależała wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Stwierdzono, że program po uruchomieniu gry sam zatrzymywał uruchomiane bębny, nie było wiec możliwości aby wpłynąć na jej wynik poprzez zatrzymanie bębnów w żądanym położeniu. Element losowości gry wynikał zatem w tym przypadku ze sposobu rozegrania gry, tzn. gracz nie ma wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów poprzez zwiększenie swojej koncentracji, z uwagi na to iż sposób generacji wyniku gry przekracza zdolności percepcji człowieka. Gry na przedmiotowych automatach organizowane są w celach komercyjnych . Komercyjny charakter gier wynika z konieczności uiszczenia opłaty za grę tzn. urządzenia są eksploatowane w celu przyniesienia urządzającemu zysku ( korzyści finansowych). Z informacji znanych organowi z urzędu wynikało, że będący właścicielem lokalu "[...]" M. T. nie posiada i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego postępowania pozwoliły w ocenie organów stwierdzić, że M. T. urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Odnosząc się do zebranego materiału dowodowego stwierdzono, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniach stanowiących automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił, że analiza umowy zawartej przez M. T. ze spółką A. tj. umowa o wspólnym przedsięwzięciu z lipca 2010 r. oraz umowa najmu zawarta przez niego ze spółka B. w marcu 2012 r. świadczą, że strona niewątpliwie stworzyła i zapewniła odpowiednie warunki do urządzania gier na automatach poprzez: wynajęcie powierzchni należącego do niej lokalu, odpłatne udostępnianie maszyn klientom lokalu, zapewnienie niezbędnych środków bezpieczeństwa (np. sejf, w którym trzymano pieniądze do wypłaty wygranych), utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie (czystość, odpowiedni stan techniczny), zapewnienie dostępu do prądu. Z tytułu urządzania gier strona pobierała wynagrodzenie, w jednym przypadku określone jako czynsz, w drugim jako przychód/wynagrodzenie w ramach podziału zysków. Strona była tym samym nie tyle zainteresowana, co zobligowana umową do zapewnienia jak najlepszych warunków funkcjonowania przedmiotowych urządzeń. W jej interesie było jednocześnie uzyskanie jak największej ilości klientów, gdyż przedkładało się to na dochód z gier (np. w przypadku automatu[...]). Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w G. podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Organy podatkowe są zaś zobowiązane do przestrzegania obowiązującego i nieuchylonego prawa. Nie wolno im zatem odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Jedyną uprawnioną instytucją do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Organy celne nie mają podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. W przedmiotowej sprawie jednoznacznie stwierdzono zaś urządzanie poza kasynem gry gier na automatach spełniających definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jednocześnie organ podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion tego deliktu administracyjnego nie ma znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie i czy obiektywnie mógł takie zezwolenie (koncesję) w ogóle otrzymać. Z uwagi na to za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Brak jest uzasadnienia dla wyłączenia odpowiedzialności za urządzenie gier na automatach osób fizycznych z tego względu, że osoby takie nie mogłyby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Dalej organ wskazał, że zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Organ wskazał, że w przeprowadzonym postępowaniu zebrano szereg spójnych dowodów, które potwierdzają losowy charakter gier urządzanych na automatach. Z tych względów zarzucanie przez stronę biegłemu sądowemu W. K. braku kompetencji jest nieuprawnione. Organ zauważył, że przedmiotowe ekspertyzy były tylko jednym ze zgromadzonych dowodów w sprawie. Kolejnym był protokół z kontroli, w którym szczegółowo przestawiono zarówno wynik oględzin urządzeń jak i przebieg gier. Ustalenia końcowe dowodów są zaś takie same. Kompetencje funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia takich eksperymentów mają zaś pełne oparcie w przepisach prawa tj. z art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Tym samym organ wskazał, że nie sposób odmówić wiarygodności opiniom biegłego sadowego, które przyczyniły się do rozstrzygnięcia sprawy, wspierając i uzupełniając wnioski wyciągnięte w toku kontroli. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był zatem wystarczający do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzania stronie kary pienieżnej. M. T. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Administracji Celnej w G., wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzająca ją decyzją organu pierwszej instancji lub ewentualnie o stworzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Dodatkowo skarżący zwrócił się do sądu z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentów postaci protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej w analogicznej sprawie przez Urząd Celny w K., na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX Hot Magic ma charakter zręcznościowy. W skardze podniesiono zarzuty obejmujące: Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; Ewentualnie, w przypadku niepodzielania przez Sąd zarzutu IV, podniesiono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego , w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie gier na automatach poza kasynem gry; naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony; naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanych urządzeniach za gry posiadające element losowości według normy w art. 2 ust. 3 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej; naruszenie art. 191 Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. oraz prof. dr hab. S. P., a także opinii technicznych biegłych B.B. oraz Z. K. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w G. w zaskarżonej decyzji; naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy; naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nieobjętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.; naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. 2017, poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. 2017, poz. 1369 ze zm., dalej zwana "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest zasadna, choć większości jej zarzutów nie można podzielić. Rozpoznanie sprawy wymaga przywołania treści przepisów prawa istotnych z punktu widzenia nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zauważyć należy, że jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 21 września 2017 r. wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej jako "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Należy w tej sytuacji przywołać pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11, że: " w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ocena zachowania przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (...). Stanowisko takie wynika z zaaprobowania ugruntowanego w doktrynie poglądu, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal – pod ich rządami – trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Jednocześnie, co należy podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje co do zasady zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit. Trzeba bowiem zauważyć, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem w konsekwencji nie znajduje ona zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08)". NSA w przywołanym powyżej wyroku wskazał też, że "miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest (...) stan prawny z daty jego popełnienia". Mimo, że powyższy pogląd dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego, znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie, w której stan prawny i faktyczny został ukształtowany przed wejściem w życie ustawy nowelizującej. W tej sytuacji zasadne było oparcie zaskarżonej decyzji na treści przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącego przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu skarżącego – gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h.. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, dotyczącego – ogólnie rzecz ujmując - błędnego uznania, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy należy stwierdzić, że dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. W przypadku automatów ustalenia zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automatach, na którym eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Z protokołu kontroli wynikało, że gracz nie ma wpływu na wynik gry na tych automatach, a o odpowiedniej konfiguracji znaków decydowały mechanizmy, a nie działanie gracza. Zdaniem Sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia. Zatem opisywane gry miały charakter losowy. Również znajdujące się w aktach sprawy ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki Sądu Okręgowego w S. z dnia 20 października 2012 r. i 26 października 2012r. potwierdziły, że badane urządzenia elektroniczne są automatami do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Mimo powyższego, w ocenie Sądu, nie sposób uznać zaskarżoną decyzję za niewadliwą. Przypomnieć w tym miejscu należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje, że karze pieniężnej podlega – co wymaga podkreślenia - urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wynika z powyższego, że aby na skarżącego można było nałożyć karę pieniężną na podstawie wspomnianego przepisu, organy powinny w sposób nie budzący żadnych wątpliwości ustalić, że była on osobą urządzającą gry na przedmiotowych automatach. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela poglądu, że urządzającym gry, w rozumieniu art. 89 u.g.h., jest każda osoba, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że możliwe było prowadzenie gier na automacie poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że skarżącemu wymierzono karę za urządzanie gier na trzech automatach, zatem obowiązkiem organu było ustalenie i wykazanie, że w przypadku każdego automatu skarżący był podmiotem "urządzającym gry". Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Wynika z powyższego, że każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W rozpoznawanym przez Sąd przypadku skarżący twierdzi, że nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem ani treści umów ani okoliczności sprawy nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier". Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić odnośnie dwóch automatów tj. automatu APEX Hot Magic Fruits nr ser. [...] i urządzenia rozrywkowego nr ser. [...]. Po pierwsze zauważyć należy, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl przepisów u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu. Po drugie należy zauważyć, że z zawartej a A. Sp. z o. o. umowy o wspólnym przedsięwzięciu ( dot. automatu APEX Hot Magic Fruits nr ser.[...]) oraz zawartej z B. Sp. z o.o. umowy najmu powierzchni ( dot. urządzenia rozrywkowego nr ser.[...]), które znajdują się w aktach administracyjnych sprawy, a także zeznań złożonych przez pracownicę skarżącego wynika, że współpraca z ww. firmami wykracza poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowach strona skarżący posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier, co organ poddał szczegółowej analizie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z dokonanych w tym zakresie ustaleń wynika, że zakres obowiązków spoczywających na skarżącym wskazuje na czynne uczestnictwo w tej działalności i pobieranie z tego tytułu zysków. W rozpoznawanej sprawie organy zasadnie zatem uznały skarżącego za "urządzającego gry" na automacie APEX Hot Magic Fruits nr ser. [...] i urządzeniu rozrywkowym nr ser. [...] w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy za nieuprawnione należało natomiast uznać twierdzenie organu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na urządzeniu komputerowym typu terminal internetowy. Brak jest w aktach sprawy umowy, na podstawie której skarżący udostępnił właścicielowi tego urządzenia miejsce w swoim lokalu. Sąd zauważa, że w odwołaniu skarżący stwierdził, że zostało ono wstawione do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni, którą skarżący nie dysponuje. Stroną umowy (dzierżawcą) miał być P. U., wskazano przy tym adres ww. Mimo podania w odwołaniu informacji istotnej dla dokładnego wyjaśnienia sprawy (w tej części), organ odwoławczy w żaden sposób nie odniósł się do tej kwestii, pomimo tego, że w postępowaniu nie dokonano ustaleń dotyczących właściciela przedmiotowego urządzenia oraz na jakiej podstawie urządzenie to zostało umieszczone w lokalu. Brak jest w aktach sprawy zwłaszcza umowy dzierżawy, o której wspominał skarżący w odwołaniu, jak również w skardze. Tymczasem chcąc ustalić, czy skarżący urządzał gry na urządzeniu komputerowym typu terminal internetowy niezbędna była wnikliwa analiza i odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym w jaki sposób umowa, na podstawie której umieszczono automat w lokalu kształtuje prawa i obowiązki stron ( v. wyrok NSA z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt II GDK 1552/17). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ dokonał takiej szczegółowej analizy odnośnie dwóch pozostałych automatów, zupełnie pomijając w tych rozważaniach terminal internetowy. Nie jest w tej sytuacji możliwe dokonanie przez Sąd oceny prawidłowości rozumowania organu odwoławczego we wskazanym wyżej zakresie, bowiem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest jakiegokolwiek stanowiska, dotyczącego spełnienia przesłanki koniecznej dla możliwości nałożenia przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł. Wobec powyższego, w ocenie Sądu, bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omawianym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, uznanie skarżącego za urządzającą gry na terminalu internetowym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było co najmniej przedwczesne. Organ prowadzący postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Sąd uznał, że organ odwoławczy w niniejszej sprawie tym wymogom nie sprostał, naruszając art. 122 , 187 § 1 i 191 o.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tej sytuacji Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono w oparciu o art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, w celu dokonania niezbędnych ustaleń, konieczne jest dokonanie wszechstronnej oceny dowodów już zgromadzonych, a także przeprowadzenie na podstawie art. 229 o.p. uzupełniającego postępowania dowodowego we wskazanym wyżej zakresie. Konieczne będzie także uwzględnienie oceny prawnej, dokonanej powyżej przez Sąd. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).