III SA/Gd 945/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 9 sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania D. K., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 749 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 - 5 , art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1, art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201., poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 29 lipca 2015 r., wymierzającą D. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 8 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę, podczas której ujawnili automaty do prowadzenia gier typu [...] i [...]. Automaty, w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. Nie posiadały oznaczeń, numerów decyzji, numerów rejestracji, oraz poświadczenia rejestracji GL-1. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry o wygrane rzeczowe, w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana zależy od rachunku prawdopodobieństwa. O losowości gry świadczy niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku, a nie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził, że w jego ocenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Organ obszernie zacytował treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku D. K., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie: – art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez wymierzenie kary na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które ograniczają bezpodstawnie swobodę działalności gospodarczej i jako takie są niezgodne z prawem wspólnotowym, – art. 1, 8 ust. 1 oraz 9 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wymierzenie kary na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która to ustawa zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w związku z czym jej projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej celem notyfikacji czego zaniechano, czego konsekwencją jest bezskuteczność ustawy, – art. 121, 122 i 191 o.p., poprzez dokonanie nieobiektywnej, wybiórczej i nieprawidłowej oceny zebranego materiału dowodowego, o który oparto rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji i w konsekwencji uznanie, że grając na przedmiotowych automatach nie można bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych, podczas gdy takie wygrane uzyskać można. W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości. W uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Trybunału Konstytucyjnego, dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych, skarżący powołał argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. Wskazał, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w ogóle nie uległy notyfikacji, to powołane w decyzji przepisy art. 3, 6, 14, 89, 90 i 91 ustawy, wobec braku ich notyfikacji, nie mogą być traktowane jako przepisy obowiązujące w aktualnym stanie prawnym. Zatem zdaniem skarżącego w/w przepisy nie mogą być stosowane, a kara została nałożona przez organ bez podstawy prawnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest bezzasadna. Podniesione w skardze zarzuty koncentrują się zasadniczo wokół trzech kwestii, to jest: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych; 2 ) wymierzeniu kary na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej i jako takie są niezgodne z prawem wspólnotowym, 3) ustaleniu, że na przedmiotowych automatach nie można uzyskać wygranych pieniężnych, gdy takie wygrane uzyskać można. Rozpoznanie sprawy wymaga przywołania treści przepisów prawa istotnych z punktu widzenia nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. NSA w uchwale tej orzekł, że: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady pierwszą sporną kwestię, a mianowicie, nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji. Kolejny zarzut skargi dotyczył naruszenia art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, bezpodstawnie ograniczających swobodę działalności gospodarczej , przez co są one niezgodne z prawem wspólnotowym. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 26/14 wskazał, że " co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego". Podzielając powyższy pogląd stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionego w skardze przepisu art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Dowodem stwierdzającym losowy charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy czym wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Oczywiste jest zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi wówczas, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, a jego wyniki , zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automacie, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie ustalono , że oba kontrolowane automaty umożliwiały wygrane rzeczowe, polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów kredytowych uzyskanych w poprzedniej grze, a gry zawierają element losowości - o odpowiedniej konfiguracji zatrzymujących się bębnów decyduje mechanizm automatu, a nie działanie gracza. Chybiony jest, w ocenie Sądu, zarzut naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez przyjęcie, że grając na przedmiotowych automatach nie można bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych, gdy takie wygrane uzyskać można ( którego to twierdzenia skarżący bliżej nie uzasadnił). Zauważyć należy, że nawet gdyby na przedmiotowych automatach możliwe było uzyskanie wygranych pieniężnych , to także wówczas gry miałyby charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie bowiem z wyżej przytoczonym przepisem art. 2 ust. 3 u.g.h., gry na automatach to gry o wygrane pieniężne lub gry rzeczowe. Reasumując należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy. Przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku, że skarżący urządzał na kontrolowanych automatach gry spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Bezsporną okolicznością jest, że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy, podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze powyższe Sąd, uznając zarzuty podniesione w skardze za niezasadne, jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.