III SA/Gd 973/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia WSA Alina Dominiak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi H.W. i R. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] solidarnie na rzecz skarżących H. W i R. W. kwotę 4680 (cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 30 maja 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył [...] S.C. H. W., R. W. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach typu: Apex Multi Magie Classic nr ser. [...], Apex Multi Magie Classic nr ser. [...], Apex Hot Multi Magie Fruits XXL nr ser. [...], poza kasynem gry w lokalu przy ulicy [...] w G. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia podano art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 oraz art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.). W uzasadnieniu organ wskazał, że dnia 16 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu [...] S.C. w G. przy ulicy [...] kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie prowadzenie gier hazardowych. Kontrolujący ustalili, że, urządzane są gry na automatach typu: Apex Multi Magie Classic nr ser. [...], Apex Multi Magie Classic nr ser. [...], Apex Hot Multi Magie Fruits XXL nr ser. [...] w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a podmiot kontrolowany nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry, nie posiadały oznaczeń, numerów rejestracji, brak poświadczeń rejestracji GL-1. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty pozwalające na ustalenie, że gry na tych automatach spełniają przesłanki definicji zawartych w ustawie o grach hazardowych. Gry kontrolne wykazały, że efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru rodzaju gry, uruchomienia jej poprzez przyciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki. Dalszy przebieg był już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na ekranie urządzenia. Zebrany materiał wskazał, że automaty wyczerpują definicję automatu do gier z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. [...] S.C. odwołała się od decyzji organu pierwszej instancji zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych. Wnosząc o uchylenie decyzji w całości wskazano, że w lokalu przy ul. [...] w G. nie jest prowadzony salon gier tylko lokal gastronomiczny, a Sąd Okręgowy w G. nie znalazł podstaw do uznania zarzucanego wspólnikom spółki przestępstwa o czyn z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 26 sierpnia 2016 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automacie reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepis art. 2 ust. 3 tej ustawy stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Artykuł 2 ust. 5 ustawy rozszerza zakres pojęcia gier na automatach na gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy określono w takim przypadku wysokość kary pieniężnej na kwotę 12.000 zł od automatu. Dalej organ odwoławczy przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wskazujące, że przepis art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Odnośnie wskazanego w odwołaniu postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 18 kwietnia 2016 r. organ odwoławczy zaznaczył, że już w uzasadnieniach wyroków z 7 lipca 2009 r. K 13/08 i z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną oraz nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Stwierdzonym faktem jest, że strona urządzała grę na automacie poza kasynem gry. Zatem wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną pozostaje bez związku z kwestią uznania strony za niewinną popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W kwestii rzekomego stwierdzenia uszkodzenia automatów organ zaznaczył, że niemożność wypłaty wygranej przez automaty w sytuacji, gdy urządzenia do wypłacania monet wewnątrz automatu (hopper) jest pusty nie świadczy o uszkodzeniu. W trakcie kontroli, przy próbie wypłaty, na automatach wyświetlał się komunikat "HOPPER EMPTY/CALL ATTENDANT/ START TO EXIT" (tłum. Hopper pusty/ dzwoń do obsługi/wciśnij klawisz start żeby wyjść). Na przedmiotowych automatach w trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty odtworzenie możliwości gry, a więc nie były one uszkodzone i umożliwiały prowadzenie gier. Podobnie kwestia braku gotówki w automacie mająca rzekomo potwierdzać fakt braku uzyskiwania zysku jest bez znaczenia dla sprawy. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie kompleksowo oceniono zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych. Mając na uwadze całość materiału, a także wygląd i funkcjonalność urządzeń, nie ulega wątpliwości, że gry o charakterze komercyjnym odbywały się na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości, a więc spełniających przesłanki określone w art. 2 ustawy o grach hazardowych. H. W. oraz R. W. zaskarżyli powyższą decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucili: 1. naruszenie art. 73 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (w skrócie: "k.p.a.") poprzez jego niezastosowanie i niedoręczenie skarżącej do chwili obecnej zapisu DVD oraz zdjęć z przeprowadzonej w dniu 16 października 2014 r. kontroli pomimo złożonego wniosku, a nadto obowiązku doręczenia tego rodzaju dokumentów - jako stanowiących załącznik do protokołu kontroli - z urzędu, co uniemożliwiło zapoznanie się z treścią materiału zgromadzonego w sprawie oraz rozważenie konieczności złożenia dalszych wniosków dowodowych, jak również niedoręczenie odpisu postanowienia wydanego w tym przedmiocie - które jak wynika z uzasadnienia. decyzji Dyrektora Izby Celnej - zostało w bliżej nie określonym dniu wydane; 2. naruszenie art. 75 § 2 w zw. z art. 78 § 1 i 2 k.p.a. poprzez bezzasadne nieuwzględnienie postanowieniem z dnia 26 sierpnia 2016 r. wniosku zawartego w piśmie z 23 sierpnia 2016 r. o przesłuchanie wskazanych świadków i zaniechanie w ten sposób ustalenia czy automaty o jakich mowa w decyzji w chwili kontroli były uszkodzone oraz czy była możliwość wypłaty równowartości wygranych punktów, co wpłynęło na wynik sprawy; 3. naruszenie art. 84 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie dowodu z ekspertyzy technicznej biegłego na okoliczność, czy gra na automatach w skontrolowanym lokalu miała charakter losowy i komercyjny oraz na okoliczność funkcjonowania urządzeń do gry ze względu na stwierdzenie podczas kontroli, że próby wypłaty wygranych punktów nie powiodły się, mimo istnienia tej opcji, jak również brak działań organu odwoławczego w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i zawężenie czynności do wyników kontroli; 4. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, iż skarżąca urządzała gry na automatach w swoim lokalu, a nadto czyniła to w celach komercyjnych, podczas gdy brak na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów, a jedynym bezspornym faktem jest ten, że automaty takie w lokalu jedynie stały i nikt na nich nie grał; 5. naruszenie art. 165 § 1, art. 180 § 1, art. 188 oraz art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez ich błędne zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem z mocy art. 91 ustawy o grach hazardowych przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się w niniejszej sprawie jedynie odpowiednio i to wyłączenie do kar pieniężnych, nie zaś do postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej; 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym według stanu na dzień 16 października 2014 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stosunku do skarżącej, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji faktyczne zastosowanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 powołanej ustawy, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może w powiązaniu z normą sankcjonującą określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowić faktycznej podstawy wymierzania kar pieniężnych, w sytuacji gdy przepis z art. 14 ust. 1 tej ustawy w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny; 7. naruszenie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez wymierzenie kary pieniężnej spółce cywilnej, podczas gdy nie jest ona podmiotem zdolnym w sensie prawnym do poniesienia tego rodzaju odpowiedzialności. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. 2016 r., poz.1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. 2016, poz. 718 ze zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", Sąd rozstrzygając sprawę w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględnił skargę jednak z innych powodów niż w niej wskazane. Sąd dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji z urzędu dostrzegł, że rozpoznane przez Dyrektora Izby Celnej odwołanie od decyzji z dnia 30 maja 2016 r. nie zostało podpisane, czego organ nie zauważył. Dla przypomnienia należy wskazać, że zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej zwanej "u.g.h.", do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn.), dalej zwanej "o.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej. Art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 127 o.p., postępowanie podatkowe ( tutaj w sprawie wymierzenia kary) jest dwuinstancyjne a uruchomienie postępowania odwoławczego, stosownie do treści art. 220 o.p., następuje na skutek wniesienia odwołania od decyzji organu celnego przez uprawniony podmiot. Istotą postępowania odwoławczego jest ponowne, merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy podatkowej. Skoro jednakże postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie skargowości, to organ odwoławczy nie może działać z urzędu. Tylko wniesienie odwołania pozwala organowi drugiej instancji na korzystanie z uprawnień dla niego przewidzianych. Decyzja organu odwoławczego wydana bez odwołania strony dotknięta jest nieważnością postępowania z powodu rażącego naruszenia prawa (art. 247 § 1 pkt. 3 o.p.). Dla przypomnienia należy wskazać, że przewidziana w art. 247 § 1 o.p. instytucja stwierdzenia nieważności decyzji umożliwia wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji administracyjnych (oraz postanowień) dotkniętych ciężkimi wadami określonymi w powołanym przepisie. Wniesienie odwołania, jako czynność procesowa, obwarowane jest koniecznością stosowania reguł wynikających z przepisów o.p., w tym – dochowania wymogów formalnych (art. 168 i n. o.p.). Zgodnie z art. 168 § 3 o.p. podanie wniesione pisemnie powinno być podpisane przez wnoszącego. Konsekwencje prawne, jeżeli odwołanie nie spełnia wymagań formalnych i materialnych, reguluje art. 169 o.p.. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy zauważyć należy, że uszedł uwadze Dyrektora Izby Celnej fakt, że wniesione przez [...] S.C. odwołanie, tj. pismo z dnia 17 czerwca 2016 r., które wpłynęło do Urzędu Celnego w dniu 22 czerwca 2016 r. ( k-29-32 akt adm.), nie zostało podpisane. Zauważyć należy, że Naczelnik Urzędu Celnego wskazywał na to w piśmie przewodnim do odwołania. W przedłożonych Sądowi aktach brak informacji o ewentualnie innym sposobie doręczenia pisma organom (art. 161 § 1 o.p.). Organ odwoławczy ww. brak formalny odwołania przeoczył, tymczasem winien był wezwać obu wspólników spółki do podpisania odwołania w terminie 7 dni pod rygorem pozostawienia odwołania bez rozpatrzenia. Dodatkowo wskazać należy, że odwołanie zostało wniesione przez spółkę cywilną, która w rozumieniu art. 133 § 1 o.p. nie jest stroną postępowania, stronami są natomiast wspólnicy spółki cywilnej jako osoby fizyczne. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd zgodnie z którym odwołanie bez podpisu, czyli niespełniające wymogów określonych w art. 168 § 3 o.p. nie jest odwołaniem w rozumieniu art. 220 §1 i 222 o.p. W takiej sytuacji, mając na uwadze treść art. 165 § 3 o.p., brak jest podstaw do przyjęcia, że nastąpiło wszczęcie postępowania odwoławczego w opisywanej sprawie, czego konsekwencją być musi – stosownie do art. 247 § 1 pkt. 3 o.p. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, skoro naruszyła ona rażąco art. 233 § 1 w zawiązku z art. 168 § 3 o.p., o czym na mocy art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Będąc zobligowany do stwierdzenia nieważności decyzji na mocy art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. Sąd nie mógł dokonać merytorycznej oceny zarzutów skargi. Orzeczenie o kosztach postępowania oparto na przepisach art. 200, 205 § 2 i 209 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.