II SA/Gl 12/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Rafał Wolnik, Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi "A" S.A. w W. na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oddala skargę Wnioskiem z dnia [...] r. skarżąca "A." S.A. wystąpiła do Wojta Gminy T. o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr 1 w miejscowości H. Organ I instancji postanowieniem z dnia [...] r. działając na podstawie art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 ze zm.), orzekł o przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oraz określił zakres raportu, zgodny z art. 66 ustawy, z uwzględnieniem: 1) opisu sposobu zmiany położenia osi głównej wiązki promieniowania projektowanych anten sektorowych w sytuacji ich pochylenia o tilt 8° (wskazany w danych katalogowych) i przedstawienia na rysunkach położenia w/w osi w przypadkach skrajnego przechylenia tych anten, 2) przedstawienie na załącznikach graficznych rozkładu pól elektromagnetycznych (gęstości powierzchniowej mocy oraz wartości składowej elektrycznej pola elektromagnetycznego), w najgorszych warunkach transmisyjnych, czyli przy pełnym obciążeniu wszystkich szczebli czasowo-częstotliwościowych sygnałem testowym, nadawanym z maksymalną mocą w płaszczyźnie pionowej i poziomej dla tych anten i pochylenia o tilt 8°. W uzasadnieniu organu I instancji podał, że wg karty informacyjnej przedsięwzięcia, uwzględniającej równoważną moc promieniowania dla każdej pojedynczej projektowanej anteny, przedmiotowa inwestycja nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 rozp. Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71). Organy opiniujące nie stwierdziły konieczności przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko. Jednakże organ I instancji po przeanalizowaniu rodzaju i charakteru planowanej inwestycji oraz uwzględniając fakt, że w bezpośrednim otoczeniu znajdują się tereny handlowo-przemysłowe ([...]) oraz domy mieszkalne, których mieszkańcy w większości sprzeciwiają się jej realizacji, a także z uwagi na kryteria z art. 63 ustawy, postanowił wszcząć postępowanie w sprawie przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. W zażaleniu na powyższe postanowienie skarżąca zarzuciła naruszenie art. 63 ust. 2 ustawy oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozp., gdyż wskazane przez organ przepisy nie dają podstawy do nałożenia obowiązku przeprowadzenia oceny, a także art. 68 ustawy – co do zakresu raportu oraz art. 7 i 77 kpa z powodu braku wszechstronnej analizy materiału i odniesienia się do pozaustawowych argumentów w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia. Na tej podstawie skarżąca wniosła o uchylenie postanowienia organu I instancji i umorzenie postępowania. Zarzuciła, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do inwestycji wymienionych w art. 71 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy. W osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych w odległościach wskazanych w rozp., nie znajdują się bowiem miejsca dostępne dla ludności. Obiekt spełnia też wymagania określone w rozp. Min. Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). Zaskarżonym postanowieniem Kolegium orzekło o uchyleniu postanowienia organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji (art. 138 § 2 w zw. z art. 144 kpa). Po zacytowaniu treści art. 59 ust. 1, art. 63 i art. 64 ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie dokonał oceny przedsięwzięcia, biorąc pod uwagę kryteria ustawowe, czy planowane przedsięwzięcie może znacząco oddziaływać na środowisko. Posłużył się bowiem kryteriami pozaustawowymi, naruszając art. 6 kpa. Już z tego powodu postanowienie organu I instancji podlegało uchyleniu celem ponownego rozpatrzenia sprawy. Nadto, Kolegium zwróciło uwagę, w świetle przywołanego orzecznictwa, dla poczynienia prawidłowych ustaleń dotyczących oddziaływania inwestycji na środowisko, niezbędne jest określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, że moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. W niniejszej sprawie brak zaś danych do określenia parametrów całego przedsięwzięcia. Danych tych nie zawiera karta informacyjna przedsięwzięcia. Z braku wiedzy fachowej, organ nie jest władny dokonać matematycznego sumowania mocy poszczególnych anten. Zdaniem Kolegium, organ I instancji nie dokonał też samodzielnej oceny przedłożonej przez inwestora karty. Nie ustalił, czy wokół przedsięwzięcia znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Kwestie te powinny być wyjaśnione w ponownie prowadzonym postępowaniu. W skardze do sądu administracyjnego, błędnie zatytułowanej sprzeciwem, inwestor domagał się uchylenia postanowienia organu odwoławczego jako wydanego z naruszeniem: - art. 138 § 2 w zw. z art. 144 kpa, - § 2 ust. 1 pkt 7 in fine oraz § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozp. z powodu błędnego przyjęcia, że dla prawidłowej kwalifikacji przedsięwzięcia niezbędne jest określenie parametrów poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia, wbrew treści powyższych przepisów, - art. 6, 7 i 77 kpa z powodu braku wszechstronnej analizy materiału dowodowego i wskazania okoliczności, jakie należy wziąć przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Nadto, skarżąca wniósła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zdaniem skarżącej, prawodawca doprecyzował przepisy rozp. i przesądził, że równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w wypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Nie można zatem zgodzić się na domniemanie obowiązku sumowania mocy poszczególnych anten w oparciu o § 3 ust. 2 pkt 3 rozp. Przepis ten nie dotyczy bowiem stacji bazowej telefonii komórkowej. Dla poparcia stanowiska skarżący przywołał wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1148/15. Należy też odróżnić kwestie rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej podlegające innym regulacjom prawnym na gruncie ustawy – Prawo ochrony środowiska. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie sprzeciwu, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Rozpoznając sprawę w trybie uproszczonym, Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Od postanowienia kasacyjnego, podjętego na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 kpa, przysługuje skarga. Sprzeciw jako środek zaskarżenia został bowiem przewidziany wyłącznie od decyzji z art. 138 § 2 kpa. Taki stan rzeczy wynika z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.). Brak zaś podstaw prawnych do dokonania wykładni rozszerzającej tej regulacji. Skarga nie jest uzasadniona. Zdaniem sądu administracyjnego, zasadnie organ odwoławczy dopatrzył się przesłanek z art. 138 § 2 w zw. z art. 144 kpa. Trafny jest też pogląd prawny Kolegium, a w konsekwencji, wskazania co do dalszego postępowania. Z mocy art. 138 § 2a kpa, jeżeli organ I instancji dokonał błędnej wykładni przepisów, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Zasadniczą kwestią, wymagającą wyjaśnienia w niniejszej sprawie jest prawna kwalifikacja przedmiotowego przedsięwzięcia. Nałożenie obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dotyczy bowiem jedynie przedsięwzięć wymienionych w przywołanym wyżej rozp., które zostały wymienione jako mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W niniejszej sprawie wymaga to stwierdzenia przesłanek, wymienionych w § 3 ust. 1 pkt 8 rozp. Dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7 rozp.), przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko jest obligatoryjne (art. 59 ust. 1 ustawy, wyżej powołanej, obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 2081). W niniejszej sprawie organ I instancji nakładając obowiązek przeprowadzenia takiej oceny, posłużył się kryteriami pozaustawowymi, które nie zostały wymienione w art. 63 ust. 1 ustawy (przepis ten zacytował organ odwoławczy). Z uwagi na kryteria wskazane w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozp., dla kwalifikacji przedsięwzięcia, polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, istotna jest równoważna moc promieniowana izotopowo wyznaczona dla pojedynczej anteny oraz odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W orzecznictwie sporna jest kwestia, czy parametry poszczególnych anten podlegają sumowaniu, a zatem, czy w niniejszej sprawie ma zastosowanie § 3 ust. 2 pkt 3 rozp. Potwierdzeniem sporu jest orzecznictwo przywołane przez Kolegium oraz skarżącą. Skład orzekający w niniejszej sprawie przychylił się do poglądu organu odwoławczego. Faktem jest, że § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozp. stanowi, że równoważną moc promieniowania wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Jednakże § 3 ust. 2 pkt 3 rozp. stanowi o obowiązku zsumowania parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia. Przepisy te nie wykluczają się wzajemnie, skoro ocenie podlegać winno całe przedsięwzięcie (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 czerwca 2018 r. sygn. akt II OSK 1809/16). Nie jest też przekonujący argument przeciwny, że brak jest możliwości obliczenia kumulacji oddziaływania poszczególnych anten. Wszak rozp. Min. Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883) oraz art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (dz. U. z 2018 r. poz. 799). regulują dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i nakładają na inwestora obowiązek przeprowadzenia takich pomiarów. Nie sposób zakładać, że dopiero po realizacji przedsięwzięcia może dojść do oceny jego zgodności z wymogami prawa. Przepisy te zapobiegają jedynie zmianom (zwiększeniu) mocy urządzeń w stosunku do deklarowanej przez inwestora na etapie ubiegania się o pozwolenie na budowę stacji bazowej, czy też o wydanie decyzji środowiskowej. Inwestor na tym etapie procesu budowlanego deklaruje określoną moc urządzeń, a po realizacji inwestycji badaniu podlega kwestia dotrzymania tej mocy, gdyż zmiany wymagają uprzedniej zmiany uzyskanych zezwoleń, zaś samowola podlega ingerencji organów nadzoru budowlanego. Podobnie przedstawia się proces realizacji każdej innej inwestycji. Nie można zakładać, że dopiero na etapie eksploatacji przedsięwzięcia okaże się, czy spełnia ona wymogi prawa. Z tych względów trafnie Kolegium wskazało na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w celu określenia parametrów całego przedsięwzięcia, a więc zsumowania mocy poszczególnych anten. Chybione są też pozostałe zarzuty skargi. Prawidłowo Kolegium stwierdziło bowiem, że sprawa nie została należycie wyjaśniona do rozstrzygnięcia, a zakres postępowania wyjaśniającego wykracza poza ramy art. 136 kpa. Zasadniczą kwestią, wymagającą wyjaśnienia, jest bowiem ustalenie odległości miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018 r. poz. 799). Przy określaniu tych miejsc należy brać pod uwagę zarówno oddziaływanie na nie pól elektromagnetycznych na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi lecz niekoniecznie mieszkaniowa, jak i na tereny, na których zabudowa taka może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym (vide: m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2018 r. sygn. akt II OSK 2311/18, dostępny w internecie). Z akt sprawy wynika, że na przedmiotowym terenie obowiązuje plan miejscowy. Tymczasem przedłożona przez skarżącą karta informacyjna i wyznaczone główne kierunki promieniowania anten sektorowych, odnoszą się tylko do istniejącej już zabudowy. Organ I instancji zobligowany był zatem do ustalenia w oparciu o obowiązujący dla przedmiotowego terenu plan, jaka jest dopuszczalna wysokość zabudowy z przeznaczeniem na pobyt ludzi. Dopiero uwzględnienie potencjalnej zabudowy i dodanie wysokości 2m, pozwoli na określenie, czy wystąpi oddziaływanie pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludności. Organ I instancji nie może zatem oprzeć się jedynie na dokumentacji przedstawionej przez inwestora, lecz powinien poczynić własne ustalenia w tym zakresie celem kwalifikacji prawnej przedsięwzięcia. Dopiero po wyjaśnieniu tej kwestii możliwe będzie stwierdzenie, czy przedmiotowa inwestycja została wymieniona w przywołanych wyżej rozp. Kryteria wymienione w art. 63 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji... decydują zaś o stwierdzeniu obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przedsięwzięć z art. 59 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zakres postępowania wyjaśniającego przekracza ramy z art. 136 kpa. Zatem naruszenie przez organ I instancji prawa materialnego oraz wymogów z art. 6, 7 i 77 kpa, musiało skutkować wydaniem przez Kolegium postanowienia kasacyjnego z art. 138 § 2 w zw. z art. 144 Kpa. Z tych wszystkich względów nie stwierdzając naruszenia prawa materialnego, ani też uchybienia przez organ odwoławczy regułom procedury w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym nastąpiło zgodnie z art. 119 pkt 3 tej ustawy. ec