II SA/Gl 141/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski, Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Matan (spr.),, Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi T. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę. Dyrektor Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w K., działając z upoważnienia Prezydenta Miasta K. (dalej: Prezydent) decyzją nr [...][...]z dnia [...] r., po rozpatrzeniu wniosku złożonego w dniu 20 marca 2015 r. przez T. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" z siedzibą ul. [...], omówił udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogi powiatowej ul. [...] w K., w celu umieszczenia w nim sezonowego obiektu handlowo-gastronomicznego w terminie od 1 kwietnia do 30 września 2015 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, iż strona pismem z dnia 20 marca 2015r. wniosła o zajęcie części pasa drogowego ul. [...] o powierzchni 49,50 m2, celem lokalizacji obiektu handlowo-gastronomicznego (tzw. ogródka gastronomicznego). Zgodnie z załącznikiem graficznym do wniosku zajęty teren miał obejmować obszar o szerokości 5,5 m (od lica budynku nr [...]) i długości 9 m. Zajęcie obejmowałoby zatem ok. 1/3 szerokości ul. [...], pozostawiając wolną część środkową oraz obszar wzdłuż przeciwnej pierzei tej ulicy. Obiekt miał być wyposażony w parasole z nadrukami reklamowymi, drewniane donice z zielenią dekoracyjną oraz meble. Ulica [...] w K. jest drogą publiczną powiatową, zgodnie z uchwałą nr [...] Rady Miasta K. z dnia [...] r. ws. zaliczenia dróg na terenie miasta K. do kategorii dróg powiatowych oraz gminnych (Dz. Urz. Woj. [...]. z [...]r., poz. [...]). Z przepisów art. 1, 40 ust. 1 i art. 39 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( t.j.Dz. U. z 2015 r., poz. 460 ze zm., dalej: u.d.p.) wynika m.in., że każdy podmiot ma prawo korzystania z drogi zgodnie z jej przeznaczeniem. Drogi przeznaczone są do komunikacji, co należy wiązać z funkcją drogi publicznej w rozumieniu art. 4 pkt 21 u.d.p. Przepis ten nakazuje, w ramach ochrony drogi, podejmowanie działań w celu niedopuszczenia do ograniczenia jej funkcji. Z tym zapisem ściśle związane są dyspozycją art. 39 ust. 1 u.d.p., który zakazuje określonych czynności w celu ochrony drogi, przy czym do czynności zakazanych zalicza się również lokalizacje obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepisy art. 40 ustawy o drogach publicznych regulują kwestie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego w innych celach niż związanych z budową, przebudową remontem i utrzymaniem i ochroną dróg. W przedmiotowej sprawie organ I instancji nie stwierdził przesłanek do istnienia zagrożeń w postaci zniszczenia drogi, obniżenia jej klasy, niewłaściwego jej użytkowania czy pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu. Funkcjonowanie obiektu określonego we wniosku nie wpłynie w istotny sposób na trwałość drogi czy jej klasę, nie wpłynie również na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Z opinii Architekta Miasta K. wynika jednak, że umieszczenie obiektu zgodnie z wnioskiem ograniczy funkcje ul. [...]. Zasadniczą funkcją ulicy [...] jest komunikacja piesza - funkcja deptaka z uwzględnieniem walorów estetycznych. Organizacja ruchu preferująca funkcję deptaka wprowadzana jest na ulicach o szczególnych walorach estetycznych. W wypadku ul. [...] takim szczególnym walorem jest układ architektoniczno – urbanistyczny, pomiędzy ulicą [...], a kościołem [...]. Na tym odcinku organ I instancji uznał za nieuzasadnione ograniczanie funkcji drogi poprzez lokalizowanie obiektów handlowo- gastronomicznych. W odwołaniu od tej decyzji strona, reprezentowana przez pełnomocnika, podniosła zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania tj. 1/ art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zgromadzenie materiału dowodowego i jego zbadanie w sposób wybiórczy, pod założoną z góry tezę i zaniechanie kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie istotnym dla do oceny przesłanek materiałnoprawnych odmowy zezwolenia na zajęcie pasa określonych w u.d.p.. 2/ art. 7 i 85 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w całości, w szczególności zaniechanie oględzin ulicy i przeprowadzenia dowodów potwierdzających tezę organu o zagrożeniu komunikacyjnej funkcji ul. [...] w wyniku posadowienia sezonowego ogródka gastronomicznego. 3/ art. 84 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 24 k.p.a. oraz art. 79 k.p.a. poprzez dopuszczenie w postępowaniu dowodu z opinii Architekta Miast K. w zakresie lokalizowania letnich ogródków gastronomicznych na ul. [...] i uniemożliwieniu czynnego udziału stronie poprzez zaniechanie zawiadomienia strony o przeprowadzeniu tego dowodu. Ponadto wskazała na naruszenia prawa materialnego tj. art. 39 i art. 40 ust. 2 pkt 4 i 8 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że w sprawie zachodzą przesłanki do odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i w konsekwencji wykroczenie poza ramy uznania administracyjnego. Na podstawie art. 78 § 1 k.p.a. i art. 19 ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia. Decyzją nr [...] z [...] r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. (dalej: Kolegium), utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji Kolegium stwierdziło, że zobowiązane było z urzędu uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, jakie dokonały się w okresie czasu pomiędzy wydaniem zaskarżonej decyzji w pierwszej instancji, a orzekaniem w sprawie w drugiej instancji. Organ drugiej instancji ma obowiązek uwzględniać aktualny stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydawania decyzji drugoinstancyjnej. Niezrealizowanie tego obowiązku łączy się z uchybieniem zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.) Kolegium wskazało, że żądanie wnioskodawcy, wynikające z wniosku z dnia 20 marca 2015 r., dotyczyło zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w K. w celu umieszczenia w nim obiektu handlowo-gastronomicznego w okresie od 1 kwietnia do 30 września 2015 r. Zatem w dniu 6 października 2015 r., w którym odwołanie wraz z zaskarżoną decyzją i aktami sprawy wpłynęło do Kolegium, wynikający z wniosku planowany okres zajęcia przedmiotowego pasa drogowego już upłynął (z dniem 30 września 2015 r.) W takiej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, brak jest podstaw do udzielenia zezwolenia. Organ administracji rozstrzyga sprawę na podstawie stanu prawnego i faktycznego z momentu orzekania, a nie z momentu wszczęcia postępowania. Przepisy k.p.a. nie wiążą z datą wszczęcia postępowania podstawy faktycznej i prawnej rozpoznania sprawy. Miarodajny w tym zakresie jest stan obowiązujący w dacie wydania decyzji (B. Adamiak. Komentarz. Warszawa 1998, s. 363. Nie jest zatem możliwe orzekanie o udzieleniu zezwolenia (na wnioskowany okres) z uwagi na upływ czasu oraz konieczność ustalenia w tym zezwoleniu opłaty za zajęcie pasa drogowego. Opłata ta stanowi bowiem obligatoryjny element zezwolenia (art. 40 ust. 11 ustawy o drogach publicznych). Skoro udzielenie zezwolenia (w okolicznościach niniejszej sprawy za okres który już upłynął) wiąże się z obowiązkiem ustalenia opłaty, byłoby to równoznaczne z nałożeniem na stronę obowiązku uiszczenia kwoty pieniężnej w sytuacji gdy strona nie zajmowała pasa drogowego i nie mogła z niego w tym okresie korzystać. Byłoby to sprzeczne z art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Skargę na decyzję Kolegium do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł T. F., reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika. W skardze podniesiono zarzuty dotyczące uchybień procesowych, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w tym naruszenie następujących przepisów: 1/ art. 19 ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych poprzez niezastosowanie przez Kolegium przepisów k.p.a. ze względu na nieskorzystanie z przyznanych kompetencji kontrolno- nadzorczych, 2/ art. 15 k.p.a. poprzez brak merytorycznego stanowiska Kolegium odnośnie zasadności decyzji organu I instancji, co pozbawiło skarżącego prawa do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania tej samej sprawy administracyjnej, 3/ art. 7, 77§1 i 107§ 3 k.p.a. przez nie uwzględnienie w całości zebranego materiału i jego zbadanie w sposób wybiórczy pod założoną z góry tezę i nie ustosunkowanie się do zarzutów stawianych przez skarżącą w odwołaniu, 4/ art. 8 k.p.a. poprzez działanie, które nie pogłębia zaufania do organów administracji publicznej ze względu na niewyjaśnienie w sposób dokładny stanu faktycznego, nie przestrzeganie przepisów postępowania administracyjnego, nieprawidłowe zastosowaniu przepisów prawa materialnego oraz naruszenie zasad bezstronności w swoim postępowaniu, poprzez wydanie przez SKO decyzji, która nie zawierała analizy zarzutów stawianych decyzji organu I instancji. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 39, 40 ust. 2 pkt 4 i ust. 8 u.d.p. przez nieuwzględnienie przesłanek uzasadniających wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Uzasadniając zarzuty natury procesowej (art. 1 5 w zw. z art. 7, 77§1 i 107§ 3 k.p.a. oraz art. 19 ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych) podniósł, iż organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności nie rozpatrując sprawy merytorycznie. Utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji tylko ze względu na upływ okresu czasu, na który zezwolenie miało być przyznane. Tym samym skarżący został pozbawiony możliwości kontroli decyzji Prezydenta, wydanej w ponownym postępowaniu, po uchyleniu przez Kolegium wcześniejszej decyzji tego organu oraz sformułowaniu dla niego wytycznych w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] r. Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego została zrealizowana nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych instancji. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów postępowania umożliwiających osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. Nie można zgodzić się z rozstrzygnięciem, które ogranicza możliwości zarobkowe skarżącego. W przypadku, gdy taka sytuacja będzie powtarzać się w następnych latach, skarżący pozbawiony zostanie możliwości merytorycznej weryfikacji przez organ wyższej instancji decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego. Stanowi to rażące nadużycie, szczególnie w przypadku decyzji o charakterze uznaniowym. W konsekwencji, nawet gdyby organ II instancji uznał, że przeprowadzenie postępowania odwoławczego jest bezprzedmiotowe że względu na opływ terminu, którego zgoda na zajęcie pasa drogowego miała dotyczyć to i tak zobowiązany był odnieść się do merytorycznych podstaw wydanej przez organ I instancji decyzji, zajmując stanowisko co do tego, czy podane przesłanki mogą stanowić podstawę do odmowy wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego w ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy. Naruszenie zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej skarżący upatruje w tym, że znalazł się w sytuacji, w której możliwość dochodzenia jego praw, wynikających z nieprawidłowo wydanej decyzji administracyjnej przez organ pierwszej instancji, jest w znacznym stopniu ograniczona. Pozytywne decyzje wydane w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, wydane w poprzednich latach na rzecz skarżącego, nie implikują automatycznie pozytywnego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Natomiast, co podkreśla, w identycznym stanie faktycznym i prawnym zapadły dwa kompletnie różne rozstrzygnięcia. Według zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, strona postępowania administracyjnego nie może ponosić negatywnych konsekwencji oparcia swego działania na dotychczasowym postępowaniu organów administracyjnych przy rozpoznawaniu spraw o tym samym charakterze i w stosunku do tej samej strony. Naruszenie art. 39, 40 ust. 2 pkt 4 i ust. 8 u.d.p. skarżący wiąże z faktem, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadniał wydanie decyzji pozytywnej. Jako niedopuszczalne traktuje oparcie stanowiska organu I instancji jedynie na opinii Architekta Miasta K. Organy orzekające w sprawie podkreślają, że umieszczenie sezonowego ogródka gastronomicznego nie doprowadzi do powstania zagrożenia w postaci zniszczenia drogi, obniżenia jej klasy, niewłaściwego jej użytkowania czy pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu. Natomiast organ I instancji uznał lokowanie obiektów handlowo-gastronomicznych w pasie drogowym ul. [...] za sprzeczne z funkcją komunikacyjną dla pieszych korzystających z drogi w związku z funkcjonowaniem [...]. Trudno, jak twierdzi, uzasadnić pominięcie przesłanek wskazanych w ustawie o drogach publicznych, jak i w aktach wewnętrznych wydanych przez władze Miasta K. oraz oparcie rozstrzygnięcia jedynie na podstawie subiektywnej opinii Architekta Miasta K. Tak daleko idąca dowolność jest nieuzasadniona bowiem pozbawia mieszkańców możliwości korzystania z atrakcji turystycznych natomiast skarżącemu uniemożliwia prawidłowe prowadzenie działalności gospodarczej, mimo że w poprzednich latach posiadał zgodę na zajęcie pasa drogowego. Decyzja SKO zawiera lakoniczne rozstrzygnięcie, które utrzymuje w mocy decyzję organu I instancji z uwagi, że okres na jaki miało zostać udzielone zezwolenie już upłynął. Takie rozstrzygnięcie jest nie do zaakceptowania, bowiem nie zawarto w nim uzasadnienia, podkreślając że jest to jedyne możliwe rozstrzygniecie. W uzasadnieniu wskazano, że zaskarżone rozstrzygnięcie powoduje, że skarżący jest pozbawiony merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w trybie dwuinstancyjnym dlatego zajęcie merytorycznego stanowiska przez SKO a obecnie przez WSA w Gliwicach nawet w przypadku gdy upłynął termin w którym skarżący domagał się wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego jest istotne. Tylko merytoryczne odniesienie się do przesłanek stanowiących podstawę odmowy wyrażenia zgody na zajęcie przez organ I instancji pozwoli na uwzględnienie tego stanowiska w kolejnych latach gdy skarżący będzie składał wnioski o zgodę na zajęcie pasa drogowego, choćby w 2016 r. Brak merytorycznego stanowiska spowoduje, że w kolejnych latach organ I instancji będzie powoływał się na tę samą argumentację a skarżący nie będzie miał możliwości jego zweryfikowania w dwuinstancyjnym postępowaniu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 460 ze zm., dalej; u.d.p.) zabrania się umieszczania w pasie drogowym m.in. urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jednakże ustawodawca, w drodze pewnego wyjątku, przewidział w art. 39 ust. 3 cyt. ustawy, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wspomnianych urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z kolei, jak stanowi przepis art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Jak wynika z analizy postanowień art. 40 u.d.p., w szczególności dotyczących zasad ustalania opłat za zajęcie pasa drogowego (ust. 3 w zw. z ust. 4 tego przepisu), zezwolenie na zajęcie pasa drogowego może mieć charakter czasowy. W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z takim właśnie przypadkiem, gdy wnioskodawca występuje o uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w K., atrakcyjnej w okresie letnim ze względu na jej charakter jako "deptaka", w celu lokalizacji na nim lokalu handlowo-gastronomicznego (ogródka piwnego), na okres od 1 kwietnia do 30 września 2015 r. Nie budzi wątpliwości, że jednym z elementów przedmiotu postępowania prowadzonego w sprawie udzielenia zezwolenia jest właśnie wskazany przez wnioskodawcę okres czasu, na który zamierza uprawnienie takie uzyskać. Przypomnieć trzeba, że Kolegium orzekało w tej sprawie w dniu [...] r., a więc ok. trzy miesiące po upływie wnioskowanego czasu zajęcia pasa drogowego. Wobec tego, wydanie zezwolenia po upływie wskazanego we wniosku okresu było niedopuszczalne, ze względu na jego bezprzedmiotowość. Nie ma przy tym znaczenia to, czy moment rozstrzygania w takiej sprawie jest zdeterminowany zachowaniem strony (np. zbyt późne złożenie wniosku), czy też działaniem organów orzekających w sprawie (np. ze względu na przewlekłość postępowania). Bezprzedmiotowość postępowania w takim przypadku ma charakter obiektywny i nie ma możliwości jej wyeliminowania. Nie jest dopuszczalne w tej sytuacji merytoryczne orzekanie w sprawie zezwolenia. Ewentualne wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego po upływie okresu, na jaki zamierzał uzyskać go wnioskodawca, obarczone byłoby wadą nieważności - decyzja staje się niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały (art. 156 § 1 pkt.5 k.p.a.). Z tych też względów, wbrew żądaniu skarżącego który, jak to wynika ze skargi, chciałby uzyskać merytoryczne orzeczenie w tej sprawie, organ nie mógł tego uczynić ze względów przytoczonych wyżej. Wobec powyższego, nie znajdują uzasadnienia zarzuty procesowe podnoszone w skardze, w tym dotyczące naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. Kolegium podejmując kwestionowaną decyzję nie miało podstaw do badania stanu faktycznego sprawy w kontekście merytorycznego orzekania. W ślad za tym także i zarzut naruszenia art. 19 ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych oraz art. 15 k.p.a. nie zasługuje na aprobatę, skoro na etapie postępowania odwoławczego zakończonego skarżoną decyzją uległ zmianie stan faktyczny sprawy ze względu na upływ okresu czasu, na jaki zezwolenie powinno być wydane. Skoro sprawa nie mogła być merytorycznie załatwiona ze względu na przeszkody formalne, to także zarzuty dotyczące naruszenia art. 39, art. 40 ust. 2 pkt. 4 i ust. 8 u.d.p. także nie znajdują uzasadnienia. Sąd dopatrzył się uchybienia w postępowaniu organu odwoławczego, polegającego na tym, że mimo bezprzedmiotowości postępowania, co dostrzegł w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, nie uchylił decyzji pierwszoinstancyjnej i nie umorzył postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ale utrzymał w mocy merytoryczna decyzję organu I instancji. W ocenie Sądu, uchybienie to nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy, skoro tak w tym przypadku, jak i w razie umorzenia postępowania skarżący nie uzyskałby zezwolenia. Mając powyższe na względzie Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.