II SA/Gl 1636/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda, Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Protokolant sekretarz sądowy Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2015 r. sprawy ze skargi L. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] roku Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił L. S. (skarżącemu w niniejszej sprawie) pozwolenia na budowę domu jednorodzinnego na działce nr [...] przy ul. [...] w B.. Za stronę postępowania zakończonego powyższą decyzją, która uzyskała przymiot ostateczności uznano jedynie L. S.. Poczynając od [...] roku I. i J.T. – właściciele sąsiedniej nieruchomości, zwracali się kilkakrotnie do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej PINB w B.) o skontrolowanie budowy położonej w B. przy ul. [...] oraz o wstrzymanie robót budowlanych. Podawali oni, że przy ogrodzeniu międzysąsiedzkim są wykonywane wykopy pod budowę murów oporowych, które mają służyć do znacznego podwyższenia terenu. W dniu [...]roku I. i J. T. poinformowali organ I instancji o szeregu nieprawidłowości związanych z prowadzeniem przedmiotowej budowy m. in. wykonaniu muru oporowego a nie ogrodzenia przy granicy działki, niezgodnym z prawem budowlanym oraz planowaniem przestrzennym zagospodarowaniu działki nr [...]i nawiezieniu ziemi na plac budowy celem podwyższenia terenu. Te pisma I. i J. T. skutkowały przeprowadzeniem na terenie budowy kontroli w dniu [...]roku w trakcie których ustalono, że budynek jednorodzinny znajduje się na etapie robót wykończeniowych, a w trakcie budowy jest ogrodzenie działki nr [...]o konstrukcji żelbetowej. Pismem z dnia [...]roku PINB w B. poinformował inwestora oraz I. i J. T., iż "nie znajduje podstaw do dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego... sprawę uznaje za zamkniętą". Decyzją z dnia [...]roku PINB w B. zatwierdził projekt budowlany zamienny L. S. – inwestorowi budowy domu jednorodzinnego na działce [...]uwzględniając zmiany związane z zagospodarowaniem terenu przy budowie na działce nr [...], w zakresie zmiany realizacji zagospodarowania terenu działki poprzez jego podwyższenie ze zmianą rzędnych terenu, przy uwzględnieniu odwodnienia terenu działki celem doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem. Powyższa decyzja została wydana m. in. w oparciu o art. 51 ust. 4, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 roku poz. 1409 t.j. ze zm.). W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał na postępowanie poprzedzające jej wydanie, oględziny z dnia [...]roku, zawiadomienie z dnia [...]roku wyłącznie inwestora o wszczęciu postępowania w sprawie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego decyzją z dnia [...]roku projektu budowlanego w postaci zmiany zagospodarowania terenu działki poprzez podwyższenie i zmianę rzędnych terenu, bez wymaganej prawem decyzji, postanowienie PINB w B. z dnia [...]roku, którym nakazano L. S. wstrzymanie robót budowlanych, wykonanie niezbędnych zabezpieczeń dotyczących realizowanych robót oraz zobowiązano L. S. do przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego dokonane zmiany w realizacji zagospodarowania terenu działki, a L. S. przy piśmie z dnia [...]roku przedłożył projekt zamienny zagospodarowania działki. Nadto PINB w B. pismem z dnia [...]roku poinformował I. i J. T., iż nie posiadają oni przymiotu strony w niniejszym postępowaniu. Odwołanie od tej decyzji złożyli I. i J. T. domagając się skontrolowania postępowania w którym została wydana decyzja z dnia [...]roku. I. i J. T. w piśmie z dnia [...]roku potwierdzili, że ich pierwotne odwołanie z dnia [...]roku jest odwołaniem od decyzji z dnia [...]roku i wnieśli o doprowadzenie do usunięcia murów oporowych oraz przywrócenia rzędnych terenu do stanu pierwotnego. [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej [...]WINB) decyzją ostateczną z dnia [...]roku – po rozpatrzeniu odwołania I. i J. T. – uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa. W uzasadnieniu stwierdził, że decyzja organu I instancji stanowi legalizację poczynionego istotnego odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji projektowej w zakresie zagospodarowania działki nr [...]. Jednakże postępowanie organu I instancji jest obarczone wadą proceduralną polegającą na błędnym ustaleniu kręgu stron postępowania. Dalej organ odwoławczy wywiódł, że w procedurze naprawczej (art. 50-51) ma zastosowanie art. 28 kpa i fakt, że odwołujący nie byli stronami w sprawie o udzielenie pozwolenia na budowę nie oznacza, że nie są oni stroną w postępowaniu w sprawie istotnego odstępstwa od projektu. Organ wskazał, że projekt budowlany zatwierdzony decyzją z dnia [...] roku przewidywał wykonanie ogrodzenia przedmiotowej działki w formie ogrodzenia betonowego, częściowo ażurowego. Jednakże w miejscu projektowanego ogrodzenia został wykonany mur oporowy, a jego wykonanie nie może zostać zakwalifikowane jako istotne odstępstwo od projektu, lecz jako wykonanie nowego obiektu budowlanego nie objętego pozwoleniem na budowę. Organ wskazał, że postanowienie PINB z dnia [...]roku jest nieprawidłowe bowiem jest oczywistym, że postanowienie wydane na podstawie art. 50 Prawa budowlanego jest odrębnym aktem administracyjnym w stosunku do decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Stwierdzono także, że organ I instancji zatwierdził projekt budowlany zamienny zawierający kserokopie nieaktualnych map dla celów projektowych (z dnia [...]roku). Organ odwoławczy podzielił natomiast stanowisko organu I instancji, że zmiany w zakresie projektu zagospodarowania działki poprzez podwyższenie terenu południowej części działki nr [...]stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Skargę na decyzję ostateczną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach złożył L. S. wnosząc o jej uchylenie i wstrzymanie wykonania, a także zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił, że decyzja ta została wydana z naruszeniem art. 28 kpa przez uznanie I. i J. T. za strony postępowania, naruszenie art. 6, 7, 77 § 1 i 80 kpa przez rozstrzygnięcie sprawy bez dostatecznego wyjaśnienia okoliczności, bez uzyskania informacji o wymiarach konstrukcji uznanej za mur oporowy, art. 28 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane przez błędną interpretację skutkującą uznaniem wzniesionej konstrukcji za mur oporowy stanowiący obiekt budowlany, naruszenie art. 48 Prawa budowlanego poprzez nakazanie przeprowadzenia organowi I instancji rozbiórki wzniesionej konstrukcji mimo braku przesłanek. W uzasadnieniu skarżący wskazał na niewielki zakres odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji odwołując się do projektu zamiennego (część opisowa) podał, że niwelacja terenu nie ma negatywnego wpływu na tereny sąsiednie w postaci zalewania ich wodami opadowymi. Nie doszło także w trakcie realizacji inwestycji do wzniesienia zamiast ogrodzenia betonowego częściowo ażurowego muru oporowego. Tutaj wskazano na orzecznictwo sądowoadministracyjne (II OSK 2840/13, II SA/Go 694/14), z którego wynika różnica pomiędzy ogrodzeniem a murem oporowym. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 16 lutego 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a postanowienie to zostało skarżącemu doręczone w dniu 27 lutego 2015 roku. Z akt administracyjnych ([...]wynika, że PINB w B. udzielił decyzją z dnia [...] roku pozwolenia na użytkowanie budynku na działce nr [...]przy ul. [...] w B. – L. S.. Na rozprawie w dniu [...]roku skarżący L. S. stwierdził, że uczestnicy postępowania małżonkowie T. nie powinni być stroną niniejszego postępowania bowiem nie wykazali, że inwestycja na działce nr [...]narusza ich interes prawny, natomiast brak decyzji o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego obciąża organ nadzoru budowlanego. Natomiast uczestnik postępowania J. T. podtrzymał swoje dotychczasowe twierdzenia o znacznym podwyższeniu terenu działki nr [...]i realizacji w miejscu ogrodzenia międzysąsiedzkiego muru oporowego o wysokości 1,7 metra, a mur ten położony jest w odległości niecałych 4 metrów od jego budynku z którego jest widoczny. Uczestnik ten przyznał, że w wyniku realizacji budowy na działce nr [...]nie dochodzi do zalewania jego działki. Skarżący na rozprawie wyjaśnił także, że decyzja o pozwoleniu na użytkowanie budynku jednorodzinnego zrealizowanego na działce nr [...]z dnia [...]roku pozostaje w obiegu prawnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie bowiem zaskarżona decyzja odpowiada co do zasady przepisom prawa. Decyzja ta została wydana w oparciu o art. 138 § 2 kpa i sprowadzała się do uchylenia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] roku, którą zatwierdzono L. S. projekt budowlany zamienny uwzględniający zmiany związane z zagospodarowaniem terenu przy budowie domu jednorodzinnego na działce nr [...], poprzez podwyższenie jej poziomu ze zmianą rzędnych terenu przy uwzględnieniu odwodnienia terenu działki, celem doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem. Na podstawie art. 138 § 2 kpa "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy". Niewątpliwie należy podzielić poglądy doktryny, że wydanie decyzji z art. 138 § 2 kpa ma charakter wyjątkowy i jest możliwe jedynie w sytuacji spełnienia przesłanek określonych w art. 138 § 2 kpa. Wydanie decyzji o charakterze kasatoryjnym dopuszczalne jest zupełnie wyjątkowo, gdyż stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Konieczność zatem przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów (np. zasięgnięcie opinii biegłego czy przesłuchanie kilku świadków) mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego (art. 136 kpa) wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. W niniejszej sprawie decyzja organu odwoławczego odpowiada wymogom art. 138 § 2 kpa bowiem organ ten nie miał możliwości działania w ramach art. 136 kpa, a w szczególności nie mógł on podjąć rozstrzygnięcia merytorycznego. Z akt przedstawionych Sądowi wynika, że na budowę domu jednorodzinnego na działce nr [...]zostało wydane pozwolenie na budowę, którym zatwierdzono projekt budowlany – w dniu [...]roku. Nie może budzić wątpliwości, że art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego dotyczy wyłącznie spraw o wydanie pozwolenia na budowę, co nie oznacza, że uczestnicy postępowania (którzy nie byli stronami w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę) nie są stronami w postępowaniu przed organami nadzoru budowlanego w sprawie istotnego odstępstwa. Zdaniem Sądu w trybie regulowanym art. 50-51 (decyzja organu I instancji została wydana na podstawie art. 51 ust. 4) stroną postępowania jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek (art. 28 kpa). Skład orzekający w związku z tym podziela stanowisko organu odwoławczego, że małżonkowie T. są stronami niniejszego postępowania (z art. 140 kpa), bowiem istotne odstąpienie dotyczy obszaru działki inwestora znajdującej się w bezpośredniej bliskości działki [...] (własność uczestników postępowania małżonków T.). Sąd podziela także stanowisko organów obu instancji, że zmiany dokonane przez inwestora w zakresie projektu zagospodarowania działki przez wykonanie podwyższenia części jej terenu (oględziny z dnia [...]roku ) stanowiły istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego). Z przepisów Prawa budowlanego wynika, że w przypadku stwierdzenia, że roboty budowlane są wykonywane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę organ wstrzymuje prowadzenie tych robót postanowieniem (art. 50), a w postanowieniu tym określa przyczynę wstrzymania robót oraz ustala wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń (art. 50 ust. 2), a także może nałożyć obowiązki o których mowa w art. 50 ust. 3. Następnie w zależności od wyników prowadzonego postępowania, w drodze decyzji właściwy organ nakłada obowiązek z art. 51 ust. 1 pkt 3, a dopiero po upływie terminu określonego w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego lub na wniosek inwestora wydaje decyzję o której mowa w art. 51 ust. 4. Wydanie decyzji z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego jest związane z wcześniejszym wydaniem decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, co wynika z brzmienia art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. W rozpatrywanej sprawie PINB w B. wydał w dniu [...]roku postanowienie na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, którym w pkt 3 zobowiązał L. S. do przedstawienia w terminie 30 dni od daty doręczenia tego postanowienia projektu zamiennego uwzględniającego dokonane zmiany w realizacji zagospodarowania terenu działki przez jego podwyższenie, co pozwoli na dopuszczenie do wznowienia wstrzymanych robót. W tym miejscu należy wyraźnie stwierdzić, że postanowienie wydane na podstawie art. 50 Prawa budowlanego, na które służy zażalenie, jest odrębnym aktem administracyjnym w stosunku do decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego (taka decyzja w sprawie nie została wydana). Natomiast uchyloną przez organ odwoławczy decyzją PINB w B. na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego zatwierdził projekt budowlany zamienny złożony przez L. S., który uwzględnił zmiany związane z zagospodarowaniem terenu działki nr [...]. Należy w tym miejscu podkreślić, że za istotne odstępstwo organy obu instancji uznały zmiany w zakresie projektu zagospodarowania działki nr [...]przez podwyższenie jej terenu i do złożenia projektu zamiennego w tym zakresie został zobowiązany inwestor. Projekt budowlany zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...] roku przewidywał wykonanie ogrodzenia spornej działki jako ogrodzenia betonowego, częściowo ażurowego. W miejscu projektowanego ogrodzenia został jednak wykonany mur oporowy, którego wykonanie nie może zostać potraktowane jako istotne odstępstwo od projektu lecz jako wykonanie nowego obiektu nie objętego pozwoleniem na budowę. Obiekt ten został wykonany na całej długości granicy działki nr [...]z działką [...] (własność małżonków T.) i stanowi mur oporowy. W związku z tym zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego w tej części także było niezgodne z prawem. Niezależnie od tego Sąd pragnie stwierdzić, że projekt budowlany zamienny zawiera kserokopie nieaktualnych map do celów projektowych, na co także zwrócono uwagę w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że są one nieuzasadnione. Jeżeli chodzi o naruszenie przez organ odwoławczy art. 28 kpa, to była już o tym mowa w niniejszym uzasadnieniu. Nie doszło także do naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Organ odwoławczy oparł się bowiem na materiale dowodowym w całości zgromadzonym przez organ I instancji, tylko dokonał jego własnej oceny, do czego był uprawniony. Nie można także mówić o naruszeniu art. 48 Prawa budowlanego w sytuacji w której organ odwoławczy uznał, że mur oporowy wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Odnośnie tego muru postępowanie przewidziane art. 48 Prawa budowlanego będzie bowiem prowadził organ I instancji. Temu organowi Sąd pragnie też zwrócić uwagę na decyzję znajdującą się w aktach PINB z dnia [...]roku o pozwoleniu na użytkowanie. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę. sw