II SA/Gl 197/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk Sędzia WSA Maria Taniewska - Banacka (spr.) Protokolant Magdalena Matuszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2009 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...], 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wnioskiem z dnia [...] r. inwestor – A Sp. z o.o. w W. wystąpiła do Starosty Z. o udzielenie pozwolenia na budowę "stacji bazowej telefonii komórkowej [...] składającej się z wieży stalowej z zamontowanym systemem antenowym, kontenera technologicznego wraz z urządzeniami teletechnicznymi, instalacji elektroenergetycznej". Stacja zlokalizowana miałaby zostać w W. na działce nr [...]. Do wniosku inwestor dołączył komplet wymaganej dokumentacji, w tym egzemplarze projektu budowlanego. Decyzją nr [...] z dnia [...] r., wydaną na podstawie art. 35 ust. 4 w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. 2006, Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, Starosta Z. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wskazanej we wniosku inwestycji. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, iż zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy W. wnioskowana inwestycja położona jest w jednostce urbanistycznej oznaczonej symbolem PU 2- "tereny wielofunkcyjne usług i wytwórczości". Jednocześnie przedstawiona nieruchomość znajduje się w strefie ochrony widokowej "E", a cały obszar objęty planem znajduje się w strefie ochrony krajobrazu "K". Ustalenia strefowe dla strefy "E" w pkt. 2 ust. 2 zakazują tworzenia nowych dominant w granicy strefy. Natomiast w ramach strefy "K" zakazuje się tworzenia nowych dominant i przesłaniania obiektów wymienionych w § 12 ust. 4 planu. W konsekwencji, zdaniem organu I instancji, planowaną inwestycję w zaproponowanej lokalizacji należy uznać za niezgodną z ustaleniami planu, nie sposób bowiem stalowego masztu o znacznej wysokości nie uznać za dominantę w terenie. Organ I instancji wskazał nadto, że ponieważ wnioskowana inwestycja jest całkowicie sprzeczna z planem zagospodarowania przestrzennego gminy odstąpiono od nałożenia postanowieniem obowiązku usunięcia nieprawidłowości (art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane). Od decyzji tej Spółka złożyła odwołanie do Wojewody [...], wyrażając niezadowolenie z otrzymanego rozstrzygnięcia i domagając się uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę bądź uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu Spółka wskazała w pierwszej kolejności, iż decyzja pierwszoinstancyjna nie została doręczona pełnomocnikowi lecz bezpośrednio przesłana na adres inwestora. Odnosząc się z kolei do meritum Spółka podniosła, że jej zdaniem inwestycja jest zgodna z uchwałą Nr [...] Rady Gminy W. z dnia [...] r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa W. (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...], poz. [...]). Przytoczone przez Starostę Z. postanowienia pkt 2 ust. 2 dla strefy "E", § 12 ust. 4 dla strefy "K" nie stanowią bowiem o niemożności realizacji inwestycji. Powołane przepisy posługują się pojęciem "dominanty", jednakże go nie definiują. Zważyć należy, że normy te dotyczą zakazów i powinny być definiowane ściśle. Organ nie podjął nawet próby wyjaśnienia, co rozumie pod pojęciem "dominanta", w sposób pozwalający na uzasadnienie odmowy lokalizacji inwestycji. Nadto stosownie do § 22 ust. 2 miejscowego planu, na obszarze objętym planem dopuszcza się lokalizację obiektów infrastruktury telekomunikacji, dopuszczalne lokalizacje nie mogą kolidować z pozostałymi ustaleniami planu. Skoro w treści miejscowego planu brak jakiegokolwiek przepisu, który wyraźnie stanowiłby o zakazie lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej, to nie można go wprowadzać drogą interpretacji. Spółka wskazała też, że jej zdaniem nie doszło do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co stanowi o naruszeniu przepisu art. 77 § 1 k.p.a. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Wojewoda [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu przytoczył ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie wskazał, że dominantą jest obiekt budowlany lub jego element, który wyróżnia się formą, wyrazem estetycznym lub wysokością spośród otoczenia. Zdaniem organu niewątpliwie taką dominantą byłaby 40-metrowa wieża stacji bazowej telefonii komórkowej, górowałaby bowiem nad budynkami, których maksymalna wysokość może wynosić 13 m. Wobec powyższego planowana inwestycja jest niezgodna z zapisem prawa miejscowego, a nałożenie na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane na inwestora obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości (obniżenie wysokości wieży) byłoby niecelowe. W konsekwencji zaskarżona decyzja Starosty Z. o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej jest właściwa i zdaniem organu II instancji należało utrzymać ją w mocy. Pismem z dnia [...] r. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję organu II instancji, podnosząc w uzasadnieniu, w postaci rozszerzonej, te same zarzuty, które zawarła w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, sprowadzające się do nieprawidłowego zastosowania art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i wadliwej interpretacji postanowień planu miejscowego, a także naruszenia art. 77 i 107 k.p.a. poprzez nie rozpatrzenie całości materiału dowodowego. Dodatkowo pełnomocnik Spółki wskazał, iż stosownie do § 22 ust. 2 miejscowego planu, na obszarze objętym planem dopuszcza się lokalizację obiektów infrastruktury telekomunikacji, dopuszczalne lokalizacje nie mogą kolidować z pozostałymi ustaleniami planu. Skoro zatem w treści miejscowego planu brak jakiegokolwiek przepisu, który wyraźnie stanowiłby o zakazie lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej, to zdaniem pełnomocnika nie można go wprowadzać drogą interpretacji, zwłaszcza, że stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi urządzenie infrastruktury technicznej służące zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie zaś z treścią przepisu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 26), stacja bazowa telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego. Skoro zatem planowana przez inwestora budowa stacji bazowej telefonii komórkowej należy do urządzeń infrastruktury technicznej, to dotyczy jej zawarte w planie wyłączenie odnoszące się do dopuszczalności lokalizacji inwestycji należących do infrastruktury technicznej. Nawet zresztą gdyby uznać, że zachodzi niezgodność pomiędzy treścią miejscowego planu a inwestycją, to zdaniem pełnomocnika przepisy miejscowego planu w zakresie, w jakim wyłączają możliwość jej realizacji są nieważne. Dodatkowo pełnomocnik zaakcentował, że stosownie do treści przepisu art. 4 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sędziowie sądów administracyjnych w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, a w konsekwencji jeżeli przepisy aktu normatywnego niższej rangi nie są zgodne z przepisami ustawy, Sąd nie jest obowiązany do ich zastosowania. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty, które zawarł był w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazał, że jego zdaniem wolnostojąca wieża antenowa nie jest urządzeniem technicznym, lecz budowlą (art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane) wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto, podobnie jak kominy i maszty wymaga uzyskania pozwolenia na użytkowanie (kategoria obiektu XXIX). Wieża antenowa stanowi część budowlaną stacji bazowej, odrębną pod względem technicznym i nie może być zaliczona do "urządzenia infrastruktury technicznej służącego zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego" jak pisze skarżący. Do infrastruktury technicznej należy zaliczyć instalację elektroenergetyczną (kabel) zasilającą ww. stację bazową. Skoro budowa wieży antenowej wymaga pozwolenia na budowę, to obowiązkiem organu jest sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 35 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a także decyzji rozstrzygnięcie to poprzedzającej wykazało, że są one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie. Zdaniem tut. Sądu stanowiąca przedmiot zaskarżenia decyzja, a także poprzedzające je rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, naruszają bowiem art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 4 cytowanej wyżej ustawy Prawo budowlane. Przystępując do szczegółowych rozważań w pierwszej kolejności wskazać w tym miejscu należy, iż w myśl art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Stosownie natomiast do ust. 4 cytowanego artykułu w razie spełnienia wymagań określonych powyżej oraz dochowania wymogów formalnych wniosku określonych w art. 32 ust. 4 ustawy, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Odnosząc wskazane wyżej normy do okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać należy, że jak wynika z akt sprawy prowadzące postępowanie organy formalnie dochowały przewidzianych wyżej wymogów w zakresie obowiązkowej kontroli przedłożonego projektu, z dokonanych ustaleń wyprowadzając jednak mylne, pozbawione oparcia w prawie wnioski. Jak bowiem wynika z akt sprawy jedyną przyczynę, dla której organ I instancji odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stanowiła dokonana przez organ ten ocena, iż planowana inwestycja sprzeczna jest z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy W. Żaden inny zarzut wobec przedsięwzięcia nie został bowiem w wydanej przez organ I instancji wskazany. Sprzeczność inwestycji z ustaleniami planu w ocenie organu sprowadza się do tego, iż teren, na którym zlokalizowana miałaby zostać planowana stacja bazowa położony jest w jednostce urbanistycznej oznaczonej symbolem PU2 – "tereny wielofunkcyjne usług i wytwórczości" a jednocześnie w strefie ochrony widokowej "E" oraz w strefie ochrony krajobrazu "K". Ustalenia natomiast strefowe dla strefy "E" generalnie zakazują tworzenia nowych dominant, a w ramach strefy "K" zakazuje się tworzenia nowych dominant i przesłaniania obiektów wymienionych w § 12 ust. 4 planu. Zdaniem organu I instancji cyt. "nie sposób stalowego masztu o znacznej wysokości nie uznać za dominantę w terenie". Oceny tej i płynącej z niej konsekwencji w postaci uznania, iż planowana inwestycja jest cyt. "całkowicie" sprzeczna z ustaleniami planu zdaniem Sądu nie można podzielić. Stwierdzenie bowiem, iż planowane przedsięwzięcie nie jest zgodne z planem zagospodarowania przestrzennego i w konsekwencji dokonanie odmowy udzielenia pozwolenia na budowę wymaga bowiem jednoznacznego ustalenia zachodzącej pomiędzy inwestycją a postanowieniami planu sprzeczności. Decyzja, o której mowa, nie ma bowiem charakteru uznaniowego, a tym samym bez wykazania, iż nie zostały spełnione przewidziane w art. 35 ust. 1 wymogi odmowa udzielenia pozwolenia na budowę nie jest dopuszczalna. Ustalenie owej sprzeczności pomiędzy zamierzeniem a postanowieniami planu polegać ma zaś nie na domysłach i ocenach (cyt. "nie sposób stalowego masztu o znacznej wysokości nie uznać za dominantę") lecz na zestawieniu odnośnego tekstu planu z charakterem i usytuowaniem planowanej inwestycji, które to zestawienie w sposób jednoznaczny wskazałoby powstałą niezgodność. W rzeczywistości jednak owo zestawienie w przedmiotowej sprawie nie może doprowadzić do żadnych wniosków, w tym zwłaszcza do oceny, iż inwestycja pozostawałaby w sprzeczności z ustaleniami planu. Uchwalony i opublikowany tekst planu miejscowego nie zawiera bowiem definicji pojęcia "dominanty", a z uwagi na jego niedookreśloność w istocie nie wiadomo zatem obiekty o jakich parametrach zostały w postanowieniach dotyczących sfery "E" i "K" zakazane. Brak zdefiniowania i doprecyzowania na użytek planu stosowanego w nim niejednoznacznego pojęcia, które notabene także w leksykonach definiowane jest rozmaicie, nie daje zatem organowi prawa do twierdzenia, iż planowany obiekt będzie stanowić niedopuszczalną w terenie dominantę, a tym samym sprzeczny jest z ustaleniami planu. W konsekwencji braku precyzji postanowień planu niedopuszczalna jest bowiem, zdaniem Sądu, odmowa udzielenia pozwolenia na budowę jedynie z uwagi na to że zdaniem organu, nie zaś w oparciu o precyzyjne ustalenia planu, będzie on stanowił dominantę. W konsekwencji, w myśl powyższych uwag, decyzję organu I instancji uznać należy za naruszającą prawo materialne, a wady te powodowały, iż organ drugoinstancyjny winien był albo przeprowadzić we własnym zakresie stosowne postępowanie wyjaśniające albo też zlecić przeprowadzenie uzupełniającego postępowania organowi I instancji (art. 136 k.p.a.). W postępowaniu drugoinstancyjnym Wojewoda [...] nie dostrzegł jednak wskazanych wyżej uchybień, w uzasadnieniu decyzji podał własną, notabene nadzwyczaj pojemną definicję "dominanty" (cyt. "obiekt budowlany lub jego element, który wyróżnia się formą, wyrazem estetycznym lub wysokością") pozwalającą praktycznie każdy obiekt, który nie jest prostym odwzorowaniem zabudowy istniejącej traktować jako niedopuszczalną dominantę, podobnie jak organ pierwszoinstancyjny stwierdzając w konkluzji, iż cyt. "niewątpliwie" dominantą byłaby górująca ponad budynkami wieża planowanej stacji. Sąd zauważa jednak, że choć istotnie niewątpliwym jest, że wieża o wysokości 40 m będzie na danym obszarze górować to jednak brak jakichkolwiek podstaw do uznania, że akurat wysokość obiektu (a nie np. szerokość, forma bądź kubatura) przesądza w postanowieniach planu jaki obiekt stanowi "dominantę". Sprawia to w konsekwencji, iż naruszeniem prawa dotknięta jest także stanowiąca przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie decyzja drugoinstancyjna. Z powyższych względów Sąd uznał konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji organu II instancji jak też poprzedzającego ją rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego. Ponownie rozpoznając sprawę rozpoznający wniosek inwestora organ uwzględni powyższe uwagi i wyda stosowną, należycie umotywowaną decyzję. W świetle przedstawionych wyżej wywodów należało uwzględnić skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. orzec jak w sentencji. Nadto w myśl art. 152 cytowanej ustawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. O kosztach orzeczono na wniosek skarżących na podstawie art. 200, 205 i 209 p.p.s.a,