II SA/Gl 243/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 kwietnia 2018 r. sprzeciwu [A] Sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu oddala sprzeciw. Pismem z dnia [...] r. "A" wystąpiło do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej budowy i rozbudowy stacji telefonii komórkowej "B" , zlokalizowanej na dachu budynku przy ul. [...] w K.. Po ponownym rozpoznaniu sprawy w związku z dwukrotnym uchyleniem przez organ odwoławczy postanowień o odmowie wszczęcia postępowania, decyzją z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 105 § 1 kpa, umorzył postępowanie w przedmiotowej sprawie. Organ I instancji ustalił, że stacja bazowa transmisji danych powstała na podstawie zgłoszenia z dnia [...] r., przyjętego pismem Wydziału Budownictwa Urzędu Miasta K. z dnia [...] r. Stacja składała się z trzech masztów rurowych o wysokości 4,5m (plus sztyca odgromowa) na zastrzałach posadowionych na dachu budynku, trzech anten sektorowych, trzech anten radioliniowych, anteny GPS, kontenera teletechnicznego z urządzeniami zasilającymi, nadawczo-odbiorczymi i akumulatorami zasilania awaryjnego, posadowionego na projektowanym ruszcie, okablowania na drabinkach kablowych, układanych na połaci dachu na bloczkach betonowych. W ówczesnym stanie prawnym zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego, inwestycja wymagała zgłoszenia z uwagi na wysokość masztów, przekraczającą 3m. Zdaniem PINB, inwestycja nie mogła też znacząco oddziaływać na środowisko. W tym względzie organ I instancji oparł się na analizie sporządzonej przez K.S.. Nie podlegają bowiem sumowaniu wartości energii anten ukierunkowanych na różne azymuty. Pole ponadnormatyczne mogło występować wyłącznie w wolnej przestrzeni, niedostępnej dla ludzi. Każda antena sektorowa promieniuje śladowo w tył, ale tu pole ponadnormatywne mogło wystąpić na wysokości nie mniejszej niż 2m i bezpośrednio przy antenie. Jednak w ocenie organu, inwestor wykazał, że są to miejsca niedostępne dla ludzi bez użycia środków technicznych. Wobec tego przedsięwzięcie nie wymagało pozwolenia na budowę w świetle art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. Organ ustalił też, że na podstawie kolejnego zgłoszenia z dnia [...] r. do istniejącej stacji dodano maszt od strony wschodniej, zmieniono ilość i charakterystykę anten sektorowych i radioliniowych. Obecnie stacja składa się z czterech anten sektorowych. W ówczesnym stanie prawnym przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, wprost zwalniał zgłoszone prace z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż nie był to obiekt wolnostojący. Na podstawie opracowanej przez inwestora kwalifikacji oraz analizy środowiskowej, Naczelnik Wydziału Kształtowania Środowiska UM Katowice w piśmie z dnia [...] r. stwierdził, że planowane przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. PINB podkreślił, że analiza przeprowadzona została dla sumarycznej mocy EIRP. Nadto, maszty, ich konstrukcja i mocowanie na dachu, zostały zaprojektowane przez uprawnione osoby. Specjalistyczne uchwyty anten uniemożliwiają przypadkowy obrót lub zmianę nachylenia. Brak zatem podstaw do rozważania oddziaływania na środowisko stacji o antenach, azymutach i tiltach innych niż projektowane. Stąd też organ I instancji stwierdził, że stacja bazowa usytuowana na dachu budynku nie jest obiektem budowlanym. Jej wykonanie nie wymagało pozwolenia na budowę, a prace wykonane w [...] r. nie były przebudową i rozbudową obiektu budowlanego, wymagającą pozwolenia na budowę. Wobec powyższego postępowanie jest bezprzedmiotowe i podlegało umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 kpa. Odwołanie od powyższej decyzji wniosło "A", domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Stowarzyszenie zarzuciło: 1) naruszenie art. 3 pkt 1 lit. b, pkt 3 i pkt 9 ustawy – Prawo budowlane poprzez wadliwe przyjęcie, że całość techniczno-użytkowa nie stanowi obiektu budowlanego (budowli), 2) uchybienie art. 7, 8, 9, 77, 107 § 1 i 3 kpa z powodu błędnych ustaleń faktycznych, że przedmiotowe prace nie wymagały pozwolenia na budowę, 3) naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199 poz. 1227) w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit b i § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozp. Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz art. 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – poprzez przyjęcie, że przepisy te nie mają zastosowania w przypadku samowoli budowlanej. Zdaniem Stowarzyszenia, sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, gdyż nie ustalono maksymalnych możliwych tiltów energetycznych i mechanicznych wg danych katalogowych anten, konkretnej mocy [...] na każdym kierunku emisji z uwzględnieniem możliwej potencjalnej dopuszczalnej zabudowy w odległościach wskazanych w rozporządzeniu. Należało też uzupełnić dokumentację o mapę obrazującą faktyczny obszar oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem maksymalnych tiltów, odbić od naturalnych przeszkód z uwzględnieniem błędów metody obliczeniowej. Wreszcie, nie zbadano zgodności inwestycji z planem miejscowym lub decyzją o ustaleniu inwestycji celu publicznego. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Po zrelacjonowaniu przebiegu dotychczasowego postępowania organ II instancji stwierdził bowiem, że decyzja o umorzeniu postępowania zapadła bez należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Zdaniem organu odwoławczego, zakres robót zgłoszonych w [...] r. obejmował budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, a nie – instalowanie urządzeń na obiekcie budowlanym. Stacja taka jest bowiem telekomunikacyjnym obiektem budowlanym, zdefiniowanym w § 3 pkt 2 rozp. Min. Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219 poz. 1864). Stąd też roboty wykonane w [...] r. wymagały uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego. Zaniechanie wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, winno skutkować wdrożeniem trybu z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Wymagało to wdrożenia postępowania naprawczego celem ustalenia, czy wykonane roboty nie naruszają przepisów prawa, w szczególności techniczno-budowlanych oraz planowania i zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem organu odwoławczego, ustalenie czy roboty wykonane w [...] r. wymagały pozwolenia, wymagało oceny, czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny sektorowej narusza miejsca dostępne dla ludności przy uwzględnieniu możliwości dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowym porządkiem planistycznym i przepisami prawa. Tymczasem zarówno stanowisko UM w K. z dnia [...] r., jak i dokumentacja dołączona do zgłoszenia z [...] r., uwzględnia jedynie istniejący stan zagospodarowania otoczenia instalacji (istniejącej zabudowy). Organ odwoławczy stwierdził też, że zgodnie z uchwałą 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r. sygn. akt II OPS 1/16, nawet jeżeli roboty nie wymagały pozwolenia, czy zgłoszenia, mogą być do nich stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego. Wyjaśnienie okoliczności sprawy przekracza zaś ramy art. 136 kpa, co uzasadniało wydanie decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa. Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła P2 Sp. z o.o. w Warszawie domagając się jej uchylenia i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy – Prawo budowlane, 2) art. 124 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz § 2 rozp. Min. Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), a także zał. nr 1 do rozp. oraz § 1 i § 2 rozp. Min. Środowiska z dnia 12 listopada 2007 r. w sprawie zakresu i sposobu prowadzenia okresowych badań poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. Nr 221 poz. 1645). Skarżąca podała, że w wyniku przeniesienia części majątku "B"., jest następcą prawnym inwestora. Jej zdaniem, przedmiotowe roboty były objęte prawidłowo złożonymi zgłoszeniami, przyjętymi w sposób milczący. Zasadnie organ I instancji zakwalifikował przedmiotowe roboty jako polegające na instalacji urządzeń na istniejącym obiekcie i uznał, że z mocy art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, prace takie zwolnione są z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Powyższa interpretacja znalazła odzwierciedlenie także w toku prac nad ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług telekomunikacyjnych oraz w przywołanym orzecznictwie sądowym. Antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Zmiana stanu prawnego miała jedynie na celu przesądzenie, że inwestycje takie nie wymagają pozwolenia na budowę. W aktualnym stanie prawnym, obiekt musi być wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Telekomunikacyjnym obiektem budowlanym są zaś wyłącznie wolno stojące wieże antenowe. Zatem przedmiotowa instalacja nie jest odrębną budowlą. Roboty z [...] r. nie stanowią także przebudowy budynku, gdyż żadne jego parametry nie uległy zmianie wskutek zastosowania mocowania konstrukcji na dachu. Zdaniem skarżącej, organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione do kwestionowania rozstrzygnięć Prezydenta Miasta K. odnośnie kwalifikacji zgłoszonych robót budowlanych, a jedynie oceny, czy roboty te wykonano zgodnie ze zgłoszeniem. Organ odwoławczy bezpodstawnie zrównał też pojęcia miejsc dostępnych dla ludności oraz terenów przeznaczonych pod zabudowę. Kwestia ewentualnych immisji należy zaś do roszczeń cywilnoprawnych. Nie jest możliwe określenie miejsca dostępnych dla ludności dla przyszłej hipotetycznej zabudowy na przedmiotowym terenie. Przy takim rozumowaniu nie byłoby możliwe realizowanie inwestycji na terenach nieobjętych planem miejscowym. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie sprzeciwu, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw nie jest uzasadniony. Z mocy art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd administracyjny ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji z art. 138 § 2 kpa. Tymczasem w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej. Na podstawie art. 136 § 2 kpa (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. – Dz. U. z 2017 r. poz. 935), jeżeli decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu, organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Przepis ten stosuje się także wówczas, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie takiego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy, a pozostałe strony wyraziły na to zgodę w terminie 14 dni (art. 136 § 3 kpa). W niniejszej sprawie odwołujące się Stowarzyszenie nie złożyło takiego wniosku. Zatem zastosowanie miał przepis art. 138 § 2 kpa. Na tej podstawie prawnej organ odwoławczy może uchylić decyzję organu I instancji w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ II instancji powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Nadto, zgodnie z art. 138 § 2a kpa, jeżeli organ I instancji dokonał błędnej wykładni przepisów prawa, organ odwoławczy zobligowany jest do określenia wytycznych w zakresie wykładni tych przepisów. Zdaniem sądu administracyjnego, w niniejszej sprawie organ odwoławczy prawidłowo zastosował przepisy art. 138 § 2 i 2a kpa. Umorzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji nastąpiło bowiem wskutek błędnej wykładni prawa materialnego, co doprowadziło do nienależytego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Podzielić należy pogląd organu odwoławczego, że roboty budowlane objęte zgłoszeniem z [...] r., stanowiły budowę stacji bazowej telefonii komórkowej jako telekomunikacyjnego obiektu budowlanego, wymagającego pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (obecnie Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.). Nie ma prawnego znaczenia fakt, że stacja bazowa została wykonana na istniejącym budynku, a więc nie jest obiektem wolno stojącym. Nie chodzi bowiem jedynie o maszty antenowe, lecz także anteny i kontener teletechniczny z urządzeniami, tworzące odrębną od budynku całość techniczno-użytkową. Trafnie organ odwoławczy zauważył, że dołączona do zgłoszenia z [...] r. kwalifikacja przedsięwzięcia określa inwestycję jako budowę stacji bazowej, a nie instalację urządzenia na istniejącym obiekcie (budynku) w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego (wg stanu prawnego z 2008 r.). Skarżąca pomija całkowicie fakt, że w ówczesnym stanie prawnym przepis art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego stanowił jedynie o wolno stojących masztach antenowych, zaś art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i c ustawy o robotach budowlanych, polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3m na obiektach budowlanych i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy – Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Ustawodawca rozróżniał zatem pojęcia "budowy obiektu budowlanego" od "wykonywania robót budowlanych", zdefiniowane w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy – Prawo budowlane. Zdaniem sądu, nieuzasadnione jest odwoływanie się do późniejszej zmiany stanu prawnego, dokonanej ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), mocą której znowelizowano przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Przepis ten dotyczy jedynie robót budowlanych, zrealizowanych na podstawie zgłoszenia z [...] r. W zakresie kwalifikacji robót budowlanych z [...] r. jako budowy stacji bazowej, wymagającej pozwolenia na budowę, sąd administracyjny przychylił się do poglądów, prezentowanych w orzecznictwie przywołanym przez organ odwoławczy, nie podzielając odmiennego stanowiska, zaprezentowanego w orzeczeniach, powołanych w skardze. W konsekwencji, zrealizowanie budowli na podstawie zgłoszenia z 2008 r., do którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu, uzasadniało przeprowadzenie postępowania naprawczego z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Taki też pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 lipca 2017 r. sygn. akt II OSK 2848/15. Tymczasem organ I instancji nie przeprowadził postępowania w tym trybie, wadliwie przyjmując, że przedmiotowa inwestycja wymagała jedynie zgłoszenia, którego to wymogu inwestor dopełnił. Prawidłowo też stwierdził organ odwoławczy, że w każdym przypadku uzasadnione byłoby badanie zgodności z prawem wykonanych w 2008 r. robót budowlanych w trybie art. 50 ust. 1 pkt 2 lub 4 Prawa budowlanego. (vide: przywołana wyżej uchwała NSA sygn. akt II OPS 1/16). Gdy zaś idzie o roboty, wykonane na podstawie zgłoszenia z 2015 r., bez znaczenia jest fakt, czy zgłoszone urządzenia zostały zrealizowane z użyciem materiałów budowlanych. Dla oceny, czy wymagały pozwolenia na budowę istotne jest jedynie zbadanie, czy wymagały sporządzenia oceny oddziaływania ma środowisko (art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 lipca 2010 r.). Dla zbadania tej kwestii istotne było zaś ustalenie, czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny sektorowej narusza miejsca dostępne dla ludności, przez które należy rozumieć także możliwość zabudowy zgodnie z planem miejscowym bądź decyzją o warunkach zabudowy. Określenie miejsc dostępnych dla ludności, o jakich mowa w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r. poz. 519 ze zm.), należy bowiem rozumieć w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym (vide: wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13). Zdaniem sądu zbadanie tej okoliczności nie jest niemożliwe. Należy bowiem ustalić, czy na danym terenie obowiązuje plan miejscowy, dopuszczający zabudowę budynkami o określonej wysokości, bądź wydano decyzje o warunkach zabudowy dla budynku o określonej wysokości. Tymczasem organ I instancji w tym względzie oparł się na dokumentacji, znajdującej się w aktach organu administracji architektoniczno-budowlanej na użytek dokonanych zgłoszeń, uwzględniającej jedynie istniejącą zabudowę, bez analizy porządku planistycznego na tym terenie. Zasadnie zatem organ odwoławczy stwierdził, że organ nadzoru budowlanego winien zweryfikować kwalifikację przedsięwzięcia. Nie jest trafna argumentacja skarżącej Spółki, że skoro przepisy rozporządzeń wykonawczych, przywołanych w skardze, rozróżniają tereny przeznaczone pod zabudowę i miejsca dostępne dla ludności, różnicując dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych, przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć jedynie istniejącą zabudowę. Miejsce dostępne dla ludności nie musi być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową (vide: wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 766/16, dostępny w internecie). Braki w zakresie postępowania wyjaśniającego, będące konsekwencją wadliwej wykładni prawa materialnego, nie mogły być uzupełnione przez organ odwoławczy w trybie art. 136 § 1 kpa. Wymaga to bowiem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, gdyż umorzenie postępowania przez organ I instancji było wynikiem błędnego przyjęcia, że roboty budowlane, wykonane w 2008 r. i 2015 r., wymagały jedynie zgłoszenia, którego to wymogu inwestor dopełnił. Organ powiatowy nie przeprowadził zatem postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, co musiało skutkować wydaniem decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa. Z tych względów nie stwierdzając naruszenia prawa materialnego oraz art. 138 § 2 i § 2a kpa, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił sprzeciw jako nieuzasadniony na podstawie art. 151a § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.