II SA/Gl 509/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk,, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant referent Joanna Drożdżał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2012 r. sprawy ze skarg J. F. i L. M. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta J. z dnia [...] r. nr [...]; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Wojewody [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania: - na rzecz skarżącej J. F. kwotę 500 (pięćset) złotych; - na rzecz skarżącego L. M. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] podjętą z up. Prezydenta Miasta J. na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane ( Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku "A" Spółki z o.o. w W., zatwierdzono projekt budowlany i udzielono pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P4-JAS 2010-C wraz z wewnętrzną linią zasilającą WLZ na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w J. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że projektowana inwestycja polega na posadowieniu wieży kratowej stalowej o wys. ok. 44 m wraz z sześcioma antenami sektorowymi ( 3 anteny typu K 742213 i 3 anteny typu K80010306) i 8 antenami radiolinii. Charakterystyka inwestycji pod względem środowiskowym dla standardów przesyłu GSM i UMTS wykazała, że dla anten K 742 213 równoważna moc promieniowania izotropowo zawiera się w przedziale 2000 – 5000 W. Na azymutach 600, 1800C, 3000C – zarówno dla minimalnego pochylenia wiązek (0o), jak maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek ( 100 pochylenia przy azymutach 600 i 1800 oraz 80 pochylenia przy azymucie 3000), brak miejsc dostępnych dla ludności w odległości 150 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania. Zasięg występowania obszaru pola elektromagnetycznego o poziomie wyższym niż 0,1 W/m2 wynosi 48,6 m. Natomiast dla anten K800 10 306, równoważna moc promieniowania izotropowo zawiera się w przedziale 1000 – 2000 W. Na azymutach 600, 1800, 3000- zarówno dla minimalnego pochylenia wiązek (00), jak i maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek (100), brak miejsc dostępnych dla ludności w odległości 70 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania. Zasięg występowania obszaru pola elektromagnetycznego o poziomie wyższym niż 0,1 W/m2, wynosi 39,0 m. Powyższe ustalenia organ I instancji poczynił zaś na podstawie kwalifikacji przedsięwzięcia dokonanej przez inwestora i pozytywnie zweryfikowanej przez Wydział Ochrony Środowiska i Rolnictwa pismem nr [...] z dnia 8 lutego 2011 r. Na tej podstawie organ stwierdził, że przedsięwzięcie to nie kwalifikuje się do mogących zawsze znacząco lub potencjalnie oddziaływać na środowisko zgodnie z rozp. Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz.U. Nr 213,poz. 1397). Jednocześnie organ administracji nie przychylił się do wniosku stron o powołanie biegłego dla zbadania wpływu przedsięwzięcia na środowisko. Nadto, organ dopatrzył się zgodności inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego ( uchwała Rady Miasta J. z dnia [...] r. nr [...], ogłoszona w Dz. Urzęd. Woj. [...]. Nr [...], poz. [...] z dnia [...] r.). Zlokalizowana jest bowiem w strefie usługowej 5U – zabudowa usługowa. W tym względnie organ I instancji powołał się także na przepis art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz. U. Nr 106, poz. 675 ). Zdaniem organu, inwestor przedłożył też wymagane dokumenty w postaci pełnomocnictwa, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz 4 egzemplarze projektu budowlanego ( uzupełnionego na wezwanie z dnia 3 lutego 2011 r. w formie postanowienia), które uprawniony projektant opatrzył oświadczeniem w trybie art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego. Z uwagi na sporządzenie projektu zagospodarowania terenu na mapie, przyjętej do zasobu geodezyjnego i kartograficznego brak było podstaw do powołania biegłego geodety dla wykonania pomiarów terenu. Projektowana inwestycja ma też bezpośredni dostęp do drogi publicznej. Lokalizacja wieży stacji bazowej w odległości ponad 20 m od najbliższej zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, nie narusza też § 13 ust. 3 rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Wreszcie, odnosząc się do pozostałych zarzutów stron, organ wyjaśnił, że krąg stron określono mając na uwadze zasięg pola elektromagnetycznego o gęstości mocy powyżej dopuszczalnej wartości 0,1 W/m2. Inwestycja nie wymaga też uzgodnień z zakresu ochrony zabytków i ochrony przyrody. Usytuowany w odległości ok. 160 m obiekt tzw. "B" jest wskazany do ochrony w gminnej ewidencji zabytków, lecz nie jest chroniony wpisem do rejestru zabytków i nie leży w strefie ochrony konserwatorskiej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Również lokalizacja pomnika przyrody – buka pospolitego o formie czerwonolistnej w odl. około 130 m, nie daje podstaw prawnych do uzgodnienia inwestycji pod kątem ochrony przyrody. Nadto, organ podał, że dokonano oględzin nieruchomości i pomiaru 4 najwyższych drzew w terenie przyległym oraz przeprowadzono rozprawę administracyjną w dniu 22 marca 2011 r. Dokonano także inwentaryzacji istniejących baz telefonii komórkowych, których liczba wynosi 24. Wyjaśniono też, że organ administracji jest związany wnioskiem inwestora i jego ocena polega na sprawdzeniu wniosku pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Nie jest zaś uprawniony do oceny celowości wniosku. Stąd też brak było podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę w świetle art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego. Odwołania od powyższej decyzji wnieśli w jednym piśmie E. i M. U., B. M., R. D., J. F., L. M. i M. O. ( właściciele działek sąsiednich). Odwołujący się zarzucili naruszenie prawa procesowego i materialnego, a mianowicie: 1) art. 28 kpa w zw. z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego – poprzez niewłaściwe ustalenie stron postępowania, 2) art. 10 § 1 kpa – poprzez zaniechanie umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, 3) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 2, art. 80 i art. 84 § 1 kpa – poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania pól elektromagnetycznych i geodezji celem weryfikacji danych przedłożonych przez inwestora i ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji oraz wymogu przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, 4) art. 77 § 1 i 2 oraz art. 75 § 1 kpa – poprzez oddalenie części wniosków dowodowych przez osobę nieuprawnioną, 5) art. 93 kpa – poprzez kierowanie rozprawą przez osobę nie będącą pracownikiem organu, 6) art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane – poprzez zaniechanie zobowiązania inwestora do przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z wymogami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ... 7) art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane – z uwagi na złożenie oświadczenia przez dalszego pełnomocnika strony, a nie – bezpośrednio przez inwestora, 8) art. 32 ust. 4, art. 34 ust. 2, 3 i 6 Prawa budowlanego – poprzez oparcie decyzji na wadliwym wniosku i niepełnym projekcie budowlanym oraz brak określenia w pozwoleniu na budowę maksymalnych parametrów technicznych anten, sposobu wznoszenia i maksymalnego pochylenia anten względem poziomu terenu, 9) art. 7, 75 § 1, 77 i 80 kpa – z uwagi na brak ustaleń w zakresie uzgodnienia inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, 10) naruszenie art. 174 pkt 2 Traktatu ustanawiającego EWG – poprzez zaniechanie zastosowania zasady przezorności. Zaskarżoną decyzją, podjętą z up. Wojewody [...], odwołań nie uwzględniono. Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, organ odwoławczy po ponownym rozpoznaniu sprawy stwierdził bowiem, że z przedłożonej przez inwestora analizy oddziaływania projektowanej inwestycji ( której fragmenty przytoczono ) wynika, że brak jest podstaw do wymagania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy stacji bazowej, co potwierdził też organ właściwy do przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko ( pismo z dnia 8 lutego 2011 r. znak [...]). Nadto, organ odwoławczy uznał, że strony nie przedłożyły żadnego dowodu uprawdopodobniającego nierzetelność kwalifikacji wykonanej przez inwestora. Zasada przezorności zawarta jest w art. 6 ust. 2 ustawy – Prawo ochrony środowiska i w praktyce przejawia się ustanowieniem stosownych rozporządzeń. Parametry pracy poszczególnych anten sektorowych zostały szczegółowo przedstawione w opracowaniu dołączonym do projektu budowlanego, który podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu odwoławczego, prawidłowo ustalono też krąg stron postępowania, którym zapewniono możliwość wglądu do akt postępowania i które aktywnie brały w nim udział. Projekt zagospodarowania terenu uzyskał też wymagane uzgodnienia branżowe, a projektanci i sprawdzający złożyli oświadczenia o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Działka nr [...] posiada też dostęp co drogi publicznej ul. [...], co potwierdza pismo Wydziału Infrastruktury Komunalnej i Inwestycji UM w J. z dnia 6 grudnia 2010 r. Zdaniem organu, pełnomocnik inwestora R. C. był też upoważniony do składania oświadczeń o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością. Skoro projekt budowlany spełnia wymagania określone w art. 35 Prawa budowlanego, a inwestor przedłożył wymagane dokumenty, brak było podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. W ocenie organu, analiza akt nie wykazała też naruszenia interesów prawnych osób trzecich, bowiem teren wokół stacji może być zagospodarowany zgodnie z przepisami prawa oraz ustaleniami planu miejscowego ( 21 MNU – zabudowa jednorodzinna i usługowa, wysokość do trzech kondygnacji, 15 KDD – drogi publiczne, 2ZP – zieleń, usługi, wysokość budynków gospodarczych do dwóch kondygnacji). Wreszcie, odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołujących się, organ odwoławczy wyjaśnił, że : - Rozprawą administracyjną może kierować zarówno organ administracji publicznej, jak i pracownicy urzędu upoważnieni przez organ administracji publicznej do prowadzenia postępowania, nawet gdy nie są umocowani do wydawania w imieniu organu decyzji administracyjnych. Adw. L. K., prowadzący obie rozprawy, reprezentuje Miasto J. w związku z prowadzoną obsługą prawną w Urzędzie Miasta (oświadczenie z dnia 27.04.2011 r.). Rozprawy nadzorowała, uczestnicząc w nich, p. Naczelnik Wydziału Architektury, czuwając nad merytorycznym przebiegiem spotkań. - Według przepisu art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zawarte w § 13 ww. mpzp "Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej" ustalają przypadki uzgodnień z konserwatorem zabytków. Teren objęty inwestycją nie figuruje w rejestrze ani w ewidencji zabytków. Przeprowadzanie dodatkowego dowodu w tym zakresie nie było wymagane. - Organ nie jest zobowiązany oddzielnym pismem informować strony o zebraniu całego materiału dowodowego. Zawiadomieniem o wszczęciu postępowania oraz wysyłając stronom wszystkie bieżące wyjaśnienia i protokoły z oględzin i rozpraw w toku postępowania, organ umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. W niniejszej sprawie strony postępowania były skutecznie i wszechstronnie informowane o przebiegu postępowania stosownie do obowiązku wynikającego z przepisu art. 10 § 1 Kpa. - Inwestor przedłożył opracowanie pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia – stacja bazowa telefonii komórkowej P4-JAS2010C". Analiza oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko jest wykonywana na zlecenie i koszt inwestora, gdyż to on jest zobowiązany do jej dostarczenia. Organ nie dokonuje wyboru podmiotu dokonującego koniecznej oceny. Przedstawiona przez "A" Sp. z o.o. "Kwalifikacja..." jest miarodajnym dowodem w nin. sprawie. W toku postępowania nie przedłożono dowodu negującego prawidłowość kwalifikacji inwestycji. - Wybór lokalizacji inwestycji należy do inwestora, a organ nie może sugerować, w którym miejscu powinien on realizować swoje zamierzenie. Obowiązkiem organu jest zbadać, czy wnioskowana inwestycja jest zgodna z przepisami prawa. Projekt budowlany stacji bazowej nr P4-JAS2010 C został wykonany w oparciu o obowiązujące przepisy. - Dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposoby sprawdzenia dotrzymania tych poziomów określił Minister Środowiska w rozporządzeniu z dnia 30.10.2003 r. ( Dz. U. z 2003 r. Nr 192, poz. 1883). Obowiązek wykonywania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku "bezpośrednio po rozpoczęciu użytkowania instalacji lub urządzenia oraz każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji lub urządzenia, w tym zmiany spowodowanej zmianami w wyposażeniu instalacji lub urządzenia, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych, których źródłem jest instalacja lub urządzenie", wynika z przepisu art. 122a ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska ( Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz.150 z późn. zm.). Oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i obserwacji zmian tych poziomów dokonuje w ramach państwowego monitoringu środowiska wojewódzki inspektor ochrony środowiska, prowadząc okresowe badania poziomów pól elektromagnetycznych ( art. 123 ustawy Prawo ochrony środowiska). Kwestia oddziaływania polem elektromagnetycznym została przez organ I instancji należycie wyjaśniona ( dowody: pismo Wydziału Ochrony Środowiska z dnia 8 lutego 2011 r.). Stąd też odwołań nie uwzględniono. Skargi na powyższą decyzję ostateczną wnieśli J. F. i L. M. Skarżąca J. F. domagając się uchylenia decyzji organów obydwu instancji i zasądzenia kosztów postępowania zarzuciła naruszenie : 1) Art. 7, 8, 9, 11, 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie sposobu ustalania i kwalifikowania inwestycji z uwagi na brak wytłumaczenia poszczególnych pojęć takich jak "wzdłuż lub w osi głównej wiązki promieniowania", "miejsca dostępne", brak objaśnienia sposobu ustalenia odległości od środka elektrycznego anteny, kształtu wiązki, określenia czy organ przyjął, jako wyznacznik kreskę narysowaną na mapie, czy też konkretną wartość pola elektromagnetycznego. Przyjęcie stanu faktycznego oraz prawnego w kwestii konieczności wymogu uzyskania decyzji środowiskowej ustalonego przez osobę niebędącą pracownikiem organu administracji publicznej oraz nieuczestniczącą w postępowaniu. Brak faktycznego ustalenia różnicy poziomów terenu pomiędzy miejscem usytuowania obiektu a terenami sąsiednimi. 2) Art. 3 pkt 20 w związku z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w powiązaniu z art. 63 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko – poprzez nieustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji. Naruszenie to polega na nieustaleniu rzeczywistego poziomu pola elektromagnetycznego występującego już w miejscu planowanej inwestycji , zsumowaniu moc anten sektorowych i radioliniowych nakładających się i następnie dokonanie kumulacji pola e-m z uwzględnieniem wszystkich źródeł pola e-m w środowisku. 3) Ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o cenach oddziaływania na środowisko – poprzez niewskazanie przepisów, z których wynika, jakie wymogi musi spełniać wniosek inwestora, oraz naruszenia art. 63 ust. 1 oraz 63 ust. 2 poprzez niewydanie postanowienia o braku konieczności sporządzenia raportu. 4) Art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 140, 143, 144 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 21 Konstytucji RP w związku z art. 1 protokółu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku ( Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) poprzez wprowadzenie ograniczeń wysokościowych poza terenem, co do którego inwestor posiada tytuł prawny bez utworzenia obszaru ograniczonego użytkowania. Zdaniem skarżącej, niedopuszczalne jest orzekanie przez organy administracji wyłącznie w oparciu o wnioski zawarte w opracowaniach inwestora, które nie stanowią wszak dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 § 1 kpa. W konsekwencji, naruszono art. 74 ust. 1 Konstytucji RP. Przywołując orzecznictwo sądowoadministracyjne, skarżąca wskazała na brak odniesienia się do sposobu wyznaczania miejsc dostępnych dla ludzi oraz do kwestii kumulacji pola elektromagnetycznego na danym terenie, a także konieczność kwalifikacji przedsięwzięcia w odrębnym postępowaniu przez właściwy organ. Zarzuciła też, że wobec wyłączności uprawnień właściciela należy wykluczyć korzystanie z przestrzeni powietrznej nad cudzym gruntem. Jej zdaniem, z uwagi na różnicę poziomów terenu, ponadnormatywne pole elektromagnetyczne nawet bez uwzględnienia kumulacji, będzie znajdować się znacznie poniżej 20 metrów. Natomiast skarżący L. M. domagając się uchylenia względnie stwierdzenia nieważności decyzji organów obydwu instancji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania z przyczyn wskazanych już w odwołaniu od decyzji organu I instancji, dodatkowo wskazał na naruszenie : 1) art. 12 ust. 1 i 2, art. 35 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane w zw. z § 22 ust. 1 rozp. MTiB z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie ( Dz. U. Nr 83, poz. 578 ze zm.) : poprzez zaniechanie przez organ administracji wezwania inwestora do sporządzenia i sprawdzenia projektu budowlanego przez osobę posiadającą uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej, 2) art. 24 kpa z powodu niewyłączenia Prezydenta Miasta J. w sytuacji, gdy stroną postępowania jest Gmina J. Zdaniem skarżącego, organ odwoławczy pobieżnie odniósł się do zarzutów odwołania, a w szczególności w zakresie ustalenia, czy inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Odpowiadając na skargi organ odwoławczy wniósł o ich oddalenie, powołując się na motywy zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania Gmina J. w piśmie z dnia 17 sierpnia 2011 r. wniosła o oddalenie skarg, nie zgadzając się z zarzutami skarżących co do naruszenia prawa przy wydawaniu decyzji. Gmina podniosła, że zgodnie z § 22 rozp. MTiB z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie ( Dz. U. Nr 83, poz. 578 ze zm.), przepis ten dotyczy telekomunikacji przewodowej, a więc nie ma zastosowania w projektowaniu stacji bazowej telefonii komórkowej jako bezprzewodowej. Brak też było podstaw prawnych do wyłączenia organu gminy (Prezydenta Miasta J.). W toku rozprawy sądowej dopuszczono do udziału Stowarzyszenie "C" w R., którego prezes Z. G. przychylił się do skarg i zawartych w nich argumentacji. Wskazał na brak właściwego ustalenia kręgu stron zgodnie z art. 144 ust. 2 Prawa ochrony środowiska. Podniósł, że zasilanie elektryczne ma moc 40 Kw, co wskazuje na parametry spornej stacji. Nie podano też maksymalnej mocy katalogowej anten i maksymalnego kąta ich pochylenia. Zarzucił, że nie uwzględniono kwestii kumulacji pola elektromagnetycznego. Podnosił, że zgodnie z opracowaniem inwestycji, jedna z osi znajduje się na poziomie 10,8 metra nad poziomem terenu. Wszystkie te kwestie wskazują na konieczność uzyskania przez inwestora decyzji środowiskowej. Dla poparcia stanowiska powołał się na wyrok NSA w sprawie II OSK 1485/10 i złożył do akt pismo stanowiące odpowiedź na interpelacje poselską, wyjaśniające, że linie narysowane przez inwestora to zasięg ponadnormatywnego pola elektromagnetycznego. Uczestnik postępowania M. O. przychylił się do skarg i stanowiska Stowarzyszenia oraz wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. Wskazał na pominięcie wniosków dowodowych stron w toku rozprawy i zaprzeczył prawdziwości danych zawartych w piśmie Gminy z dnia 17 sierpnia 2011 r. o zapoznaniu stron z przywołaną tam dokumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Skargi musiały odnieść skutek, aczkolwiek nie wszystkie zawarte w nich zarzuty należało podzielić. Zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie jest wymóg przedłożenia przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację spornej stacji bazowej telefonii komórkowej. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, powołanej przez organy obydwu instancji, pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko ( Dz. U. Nr 199, poz. 1277 ze zm.). Na gruncie § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust6. 1 pkt 8 rozp. Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz. U. Nr 213, poz. 1397), kwalifikacji stacji bazowych dokonuje się w oparciu o dwa kryteria: - równoważną moc promieniowania izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny ( z wyłączeniem radiolinii ), - odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Zdaniem sądu administracyjnego, regulacja ta przesądza, że na etapie kwalifikacji przedsięwzięcia nie podlegają sumowaniu moc anten sektorowych i radiolinii, a także nie uwzględnia się kumulacji pola e-m, jak to podniesiono w skardze J. F. Jednak istota problemu sprowadza się do określenia miejsc dostępnych dla ludności, o których mowa w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska ( Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.). Mianowicie, zgodnie z definicją ustawową, są to wszelkie miejsca z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1485/10 (dostępny w internecie), przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Wniosek taki należy bowiem wyprowadzić z treści art. 143 i art. 144 kodeksu cywilnego. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem, nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Pionowy zasięg własności gruntowej ograniczać może jedynie porządek prawny, w tym przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dotyczące ochrony środowiska. W tym zaś względzie sprawa nie została należycie wyjaśniona i rozważona, a decyzje organów obydwu instancji nie zawierają wymaganych ustaleń faktycznych co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji na przedmiotowym terenie – w odległościach wskazanych w przywołanym rozp. Dokonując kwalifikacji spornej inwestycji organy obydwu instancji powołały się na dokument, dołączony do projektu budowlanego, który został pozytywnie zweryfikowany przez Wydział Ochrony Środowiska UM w J. ( pismo z dnia 8 lutego 2011 r. ). Tymczasem stanowisko innego wydziału nie ma żadnego waloru dowodowego w rozumieniu art. 75 § 1 kpa. W szczególności, nie jest to opinia biegłego, podczas gdy niewątpliwie rozstrzygnięcie sprawy wymagało wiedzy specjalistycznej. Co więcej, nie budzi wątpliwości fakt, że dokument przedłożony przez inwestora pn. Klasyfikacja przedsięwzięcia opracowany w grudniu 2010 r. przez mgr inż. K. F. i mgr inż. K. B. ( specjalistę ds. planowania sieci ), odnosi się jedynie do istniejącej na tym terenie zabudowy – bez uwzględnienia zapisów obowiązującego planu miejscowego, przywołanego w motywach decyzji organu I instancji. Tymczasem to właśnie zapisy planu co do wysokości zabudowy determinują sposób wykonywania prawa własności. Właściciel gruntu jest uprawniony do wznoszenia nowych budynków i innych obiektów, jak i rozbudowy i nadbudowy obiektów już istniejących zgodnie z parametrami, określonymi w akcie prawa miejscowego. Aczkolwiek problem ten dostrzegł organ odwoławczy, przywołując postanowienia uchwały w przedmiocie planu miejscowego dla terenów sąsiednich o symbolu 21 MN U – wysokość budynków do trzech kondygnacji, 2 ZP – Zieleń, usługi, wysokość budynków gospodarczych do dwóch kondygnacji, lecz danych tych nie skonfrontowano w żaden sposób z dokumentem, przedłożonym przez inwestora. W szczególności, organy administracji architektoniczno-budowlanej nie wypowiedziały się co do kwestii, na jakiej wysokości liczonej w metrach n.p.t. mogą znajdować się miejsca dostępne dla ludności przy uwzględnieniu wysokości zabudowy możliwej do realizacji i wzrostu człowieka. Brak też jakichkolwiek ustaleń faktycznych co do wysokości zabudowy dla terenu o symbolu 5U – zabudowa usługowa, na którym położona jest działka nr [...], na której części przewidziano realizację spornej inwestycji. Aczkolwiek inwestor legitymuje się umową dzierżawy części tej działki, to jednak pozostały obszar podlega zabudowie i istotne jest wyjaśnienie, czy w obszarze pól elektromagnetycznych występują miejsca dostępne dla ludności z możliwych do realizacji na tym terenie budynków i innych obiektów budowlanych przy uwzględnieniu odległości środka elektrycznego anteny w osi głównej promieniowania, której wyznaczenie następuje przy uwzględnieniu kierunku ( azymutu ) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i pochylenia tej wiązki ( tilt). Nie sposób też nie zauważyć, że dołączone do projektu budowlanego opracowanie co prawda uwzględnia te dane dla istniejącej już zabudowy, lecz już na tej podstawie można przyjąć, że w przypadku anteny o mocy EIRP 2965 W dla azymutu 60 stopni, tilt 10 stopni, w odległości 150 m wyznaczona linia kończy się na wysokości 13 m n.p.t., przy czym w tym miejscu poczyniono ołówkiem odręczny zapisem "droga KD". Podobnie, co do anteny o mocy EIRP 2965 W, azymut 300 stopni, tilt 8 stopni, linia o długości 150 m, kończy się na wysokości 10,9 m, zaś odręcznie poczyniono adnotację "droga KD". Dla azymutu 180 stopni, tilt 10 stopni, odległość 150 m, kończy się na wysokości 15 m. Zatem już dane zawarte w opracowaniu inwestora budzą wątpliwość co do prawidłowości kwalifikacji spornego przedsięwzięcia przy uwzględnieniu maksymalnego pochylenia wiązek na azymutach 60 stopni, 180 stopni i 300 stopni. Zasadnie podnieśli też skarżący, że z uwagi na nierówność terenu, co wynika wprost z mapy, dołączonej do kwalifikacji inwestora, w istocie dane te mogą okazać się nieaktualne w przypadku podwyższenia (wyrównania ) terenu w trakcie zabudowy działek sąsiednich. Zatem możliwe jest, że miejsca dostępne z budynków w ten sposób znajdują się jeszcze wyżej niż w przypadku budowy przy uwzględnieniu naturalnego ukształtowania terenu. Kwestie te zostały jednak pominięte przez organy administracji, które uznały za miarodajne opracowanie inwestora w zakresie kwalifikacji inwestycji, oparte wyłącznie na analizie istniejącej już zabudowy, bez uwzględnienia zapisów obowiązującego planu miejscowego co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji w otoczeniu inwestycji i nierówności terenu. W takim stanie rzeczy nieuwzględnienie wniosku skarżących o powołaniu biegłego z zakresu pól elektromagnetycznych celem prawidłowej kwalifikacji spornego przedsięwzięcia oraz przerzucenie na nich ciężaru dowodowego, musiało skutkować uwzględnieniem skargi, jako że naruszenie art. 7, 75 § 1, 77 i 107 § 3 kpa, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie spełnienie przez inwestora wymogu z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane w zw. z art. 71 ustawy o udostępnianiu informacji. Opracowanie inwestora, dołączone do projektu budowlanego, nie stanowi bowiem elementu, za który odpowiedzialność ponosi projektant i sprawdzający na podstawie art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego. Kwalifikacja inwestycji pod kątem wymogu przeprowadzenia oceny jej oddziaływania na środowisko, obciąża organ administracji architektoniczno – budowlanej. W tym stanie rzeczy decyzje organów obydwu instancji nie mogły się ostać i podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Wobec uwzględnienia skargi należało orzec o niewykonalności zaskarżonej decyzji po myśli art. 152 tej ustawy. Orzeczenie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek skarżących zgodnie z art. 200, art. 205 i art. 209 cyt. ustawy. Koszty te sprowadzają się do poniesionych przez nich odrębnie wpisów sądowych w kwotach po 500 zł oraz w przypadku skarżącego L. M., dodatkowo wynagrodzenia pełnomocnika w osobie adwokata w kwocie 240 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnika w kwocie 17 zł. Wysokość wynagrodzenia ustalono w kwocie minimalnej, wynikającej z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozp. MS z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności odwoławcze...( Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.), biorąc pod uwagę wkład pracy w przyczynienie się do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy ( § 2 ust. 1 i 2 cyt. rozp.). Odnosząc się zaś do wniosku uczestnika postępowania M. O. o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, wyjaśnić przyjdzie, że z mocy art. 199 powołanej ustawy, koszty te ponosi we własnym zakresie, jako że zwrot kosztów przysługuje wyłącznie skarżącemu od organu i to tylko w razie uwzględnienia skargi. W postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie ma bowiem zastosowania zasada odpowiedzialności za wynik sprawy, znana procedurze cywilnej. Zdaniem sądu administracyjnego, nieuzasadnione są też pozostałe zarzuty obydwu skarg, gdy idzie o wskazane naruszenie prawa materialnego i reguł procedury administracyjnej. Wyjaśnić przyjdzie, że w świetle art. 145 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uwzględnienie skargi musi wiązać się ze stwierdzeniem naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź też naruszenia przepisów procedury administracyjnej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bądź skutkującym wznowieniem postępowania administracyjnego. Gdy idzie o skargę L. M., sąd administracyjny podzielił stanowisko organu odwoławczego o niezasadności jego zarzutów zawartych już w odwołaniu od decyzji organu I instancji, a powielonych w skardze. Krąg stron w postępowaniu o pozwolenie na budowę reguluje przepis art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane, który to przepis stanowi regulację szczególną w stosunku do art. 28 kpa. Na tym etapie postępowania brak podstaw do ferowania poglądu o niewłaściwym ustaleniu podmiotów legitymujących się przymiotem strony – także przy uwzględnieniu regulacji z art. 144 ustawy – Prawo ochrony środowiska. W postępowaniu brali udział wszyscy właściciele działek sąsiednich. Co więcej, zarzut pozbawienia strony udziału w postępowaniu może być skutecznie podniesiony jedynie przez podmiot pominięty – w drodze wniosku o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną ( art. 145 § 1 pkt 4 w zw z art. 147 zd. 2 kpa), bądź też w odwołaniu od decyzji nieostatecznej, wniesionym w terminie otwartym dla pozostałych stron. Dla ustalenia kręgu stron nie może być też uznany miarodajny dowód z przesłuchania świadków, o co wnioskowali skarżący w postępowaniu administracyjnym. Pominięcie tego dowodu, jak i przeprowadzenie rozprawy administracyjnej którą nie kierował pracownik organu, lecz jego pełnomocnik procesowy ( adwokat ), nie ma żadnego znaczenia w niniejszej sprawie. Przeprowadzenie rozprawy nie jest też obligatoryjne w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę i jak się wydaje, miało na celu złagodzenie konfliktu społecznego. Zdaniem sądu administracyjnego, nie doszło też do naruszenia gwarancji procesowych stron wskutek uzupełnienia braków wniosku inwestora co do zakresu umocowania jego pełnomocnika już po zawiadomieniu o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Ustawa – Prawo budowlane, nie wprowadza też żadnych ograniczeń co do możliwości ustanowienia pełnomocnika do złożenia oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane ( art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy). Co więcej, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 32 ust. 5 ustawy rozp. M.I. z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów : wniosku o pozwoleniu na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę ( Dz. U. Nr 120, poz. 1127 ze zm.), w załączniku Nr 2 wprost wskazuje na możliwość złożenia takiego oświadczenia przez pełnomocnika osoby prawnej, a nie przez osoby pełniące funkcję jej organów. Nadto, z mocy art. 32 kpa, stronie przysługuje możliwość ustanowienia pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej osobistego działania. W niniejszej sprawie skarżący nie neguje prawdziwości złożonego oświadczenia, lecz jedynie wskazywał na jego niewłaściwą formę procesową. Stąd też nie sposób ferować zarzutu naruszenia art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, z uwagi na złożenie oświadczenia przez dalszego pełnomocnika inwestora ( osoby prawnej ). Wymogi projektu budowlanego reguluje zaś art. 34 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, a zakres sprawdzeń tego projektu przez organ wynika z art. 35 ust. 1 tej ustawy. Zatem organ administracji architektoniczno – budowlanej bada jedynie zgodność projektu z ustaleniami planu miejscowego i wymaganiami ochrony środowiska oraz zgodność projektu zagospodarowania terenu z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi, a także kompletność projektu i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń, informacji bioz, zaświadczenia, fakt wykonania i sprawdzenia projektu przez osoby legitymujące się kwalifikacjami. Sam projekt powinien być sporządzony na aktualnej kopii mapy, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego kartograficznego ( § 8 rozp. MI z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego – Dz. U. Nr 120, poz. 1133 ze zm.). Stąd też brak podstaw do powołania biegłego z zakresu geodezji celem weryfikacji danych, zawartych na aktualnej mapie, co dotyczy niniejszej sprawy. Do projektu dołączono też wymaganą dokumentację geologiczną. Gdy zaś idzie o zarzut braku określenia w decyzji o pozwoleniu na budowę parametrów technicznych anten, to wskazać przyjdzie, że wymóg taki nie wynika z art. 36 Prawa budowlanego. Szczegółowy opis przedsięwzięcia i zakresu robót budowlanych wynika zaś z projektu budowlanego, który podlega zatwierdzeniu i stanowi integralną część udzielonego pozwolenia na budowę ( art. 34 ust. 4 Prawa budowlanego ). Wniosek taki potwierdza też wzór decyzji o pozwoleniu na budowę, określony w załączniku Nr 3 do powołanego wyżej rozp. Chybiony jest też zarzut braku uzgodnienia inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W tym względzie organy obydwu instancji powołały się prawidłowo na zapisy planu miejscowego, z których nie wynika, aby przedmiotowe przedsięwzięcie było prowadzone w otoczeniu zabytku. Gdyby tak było, to wymóg taki dotyczyłby też działek skarżących. Nie doszło zatem do naruszenia art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, bowiem działka nr [...], nie jest obszarem ujawnionym w gminnej ewidencji zabytków, lecz oddalony od niej o ok. 160 m tzw. "B". Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 174 pkt 2 Traktatu Ustanawiającego EWG – poprzez zaniechanie zastosowania zasady przezorności, wskazać przyjdzie, że organy administracji związane są przepisami ustaw i wydanych na ich podstawie przepisów wykonawczych. Nie są zatem władne wbrew tym regulacjom odnowić pozwolenia na budowę. Jednak stosowanie tej zasady winno się też przejawiać w należytym wyjaśnieniu okoliczności sprawy, a więc prawidłowej kwalifikacji spornego przedsięwzięcia w aspekcie wymogów ochrony środowiska, o czym była mowa już wyżej. Wreszcie, chybione są dalsze zarzuty skarżącego L. M., podniesione dopiero w skardze. W niniejszej sprawie projekt budowlany stacji bazowej telefonii komórkowej został wykonany i sprawdzony przez osoby legitymujące się uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej oraz architektonicznej i opatrzony oświadczeniami, wymaganymi z mocy art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Są to zatem uprawnienia bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej mają zaś węższy zakres i dotyczą tylko telekomunikacji przewodowej, co wynika z § 22 powołanego w skardze rozp. MTiB z dnia 28 kwietnia 2006 r., na co zasadnie wskazała Gmina J. w piśmie z dnia 17 sierpnia 2011 r. Wreszcie, brak było podstaw prawnych do wyłączenia Prezydenta Miasta J. jako organu tej Gminy, której z racji tytułu prawnego do terenu przysługiwał przymiot strony. Przypadki wyłączenia organu z art. 25 kpa, nie mają miejsca w niniejszej sprawie. Nie zachodzi też żadna z przesłanek z art. 24 kpa. W szczególności, Gmina J. nie jest inwestorem, ani też ustawa – Prawo budowlane nie przewiduje żadnego przypadku wyłączenia organu administracji architektoniczno – budowlanej, jak to czynią inne ustawy np. o gospodarce nieruchomościami. Wynik sprawy nie ma zaś żadnego wpływu na prawa i obowiązki tego organu. Skarżący nie naprowadził w tym względzie żadnej argumentacji. Odnosząc się zaś do pozostałych zarzutów skargi J. F. wyjaśnić należy, że zgodnie z projektem budowlanym, w miejscu projektowanej wieży, powierzchnia terenu wzniesiona będzie do rzędnej 240,80 m n.p.m. ( str. 15 projektu). W niniejszej sprawie istotna jest zaś możliwość wyrównania ( podwyższenia ) terenu sąsiedniego położonego ok. 220 – 280 m n.p.m. w związku z jego zabudową do wysokości możliwej do realizacji zgodnie z zapisami prawa miejscowego, czego nie wyjaśniono w dotychczasowym postępowaniu, opierając się na danych inwestora co do obecnej zabudowy i ukształtowania terenu. Za przedwczesną należy też uznać argumentację w zakresie naruszenia ustawy o udostępnianiu informacji ... co do wymogów wniosku inwestora o wydanie decyzji środowiskowej oraz konieczności sprowadzenia raportu i jego zakresu. Gdy zaś idzie o objaśnienie poszczególnych pojęć, to wynikają one z przepisów prawa, a mianowicie ustawy – Prawo ochrony środowiska i rozp. z 2010 r. Dane co do anten model Kathrein 742213 i 80010306, azymutu, wysokości zawieszenia sumarycznej maksymalnej mocy wyjściowej na sektor, pasma pracy, maksymalnego pochylenia i tłumienia toru antenowego, wynikają zaś z opisu przedsięwzięcia dołączonego do projektu budowlanego ( k. 86 i 103). Sąd administracyjny nie jest władny do ich weryfikacji, jako że sprawa wymaga wiedzy specjalistycznej. Stąd też kwestia kwalifikacji spornego przedsięwzięcia pod kątem wymogu przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, należy do organu administracji architektoniczno – budowlanej. Zatem przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien uzupełnić postępowanie dowodowe w zakresie ustalenia wysokości zabudowy możliwej do realizacji w odległości 150 m w osi głównej wiązki promieniowania w aspekcie zapisów obowiązującego na tym terenie planu miejscowego, a następnie ustalić, czy w odległościach wskazanych w rozp. z 2010 r. znajdują się miejsca dostępne dla ludności – przy uwzględnieniu różnicy poziomów terenu i możliwości jego podniesienia. W celu weryfikacji opracowania inwestora niezbędne będzie powołanie biegłego bądź ewentualnie skorzystanie z dowodów zaoferowanych przez strony. Dopiero na tej podstawie możliwe będzie rozstrzygnięcie sprawy. O ile organ administracji po uzupełnieniu postępowania dowodowego dojdzie do przekonania o konieczności uzupełnienia wniosku inwestora poprzez dołączenie decyzji środowiskowej, niezbędne będzie wydanie postanowienia z art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego.