II SA/Gl 551/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Siudyka, , , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 czerwca 2021 r. sprawy ze sprzeciwu T. S. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (PINB), działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm. –dalej "P.b.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postepowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz.256 ze zm. - dalej "k.p.a.") nakazał A. S. (inwestorka) rozbiórkę muru oporowego pełniącego równocześnie funkcję ogrodzenia przebiegającego po obwodzie działki nr 1 (przed scaleniem działki nr 2 i 3) przy ul. [...] w K. W uzasadnieniu wskazał, że pismem z dnia 12 listopada 2019 r. T. S. (skarżący) reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o przeprowadzenie kontroli obiektu budowlanego położonego na działce nr 2 przy ul. [...] w K. (okolice ul. [...]), którego właścicielem jest inwestorka. W dniu 28 stycznia 2020 r. PINB przeprowadził oględziny budowy obiektów budowlanych w granicy działki o nr 2 w okolicach przedmiotowej nieruchomości. W trakcie oględzin organ I instancji ustalił, iż na granicy działki o numerze 2 wykonano ogrodzenia i mury, pełniące również funkcję oporową, z kamieni i siatki stalowej. Wykonane konstrukcje w znacznej części mają wysokość większą niż 2,20 m, część przekracza 3 m. Realizacja wskazanych prac budowlanych nie została zgłoszona do Urzędu Miasta K. W dniu 10 marca 2020 r. PINB przeprowadził oględziny budowy obiektów budowlanych położonych wokół działek o numerach 2 i 4 i ustalił, iż wokół działek wykonany jest obiekt z gabionów. Zmierzona w kilku miejscach wysokość wynosi odpowiednio 2,90 m, 5,50 m, 2,70 m. Z inwentaryzacji z dnia 30 kwietnia 2020 r. opracowanej przez geodetę uprawnionego wynika, że w skrajnym przypadku wysokość muru oporowego pełniącego równocześnie funkcję ogrodzenia przekracza 5 m i przejmuje miejscowo ponad 4-metrowy napór ziemi. PINB stwierdził, że o murze oporowym świadczy nieskutecznie dokonanie zgłoszenia z dnia 17 lipca 2020 r. i decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia [...] r. o sprzeciwie wobec budowy budynku gospodarczego częściowo zagłębionego w terenie, schodów terenowych oraz muru oporowego na działce 1 zgłoszonego przez inwestorkę do Urzędu Miasta K. w dniu 20 lipca 2020 r. Zauważył nadto, że z decyzji ŚWINB z dnia [...] r. wynika, że obiekty należy kwalifikować mając na uwadze ich główne przeznaczenie. W związku z powyższym obiekt zakwalifikowano jako mur oporowy, który równocześnie pełni funkcję ogrodzenia. PINB przytoczył treść art. 48 P.b oraz § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 20002 r. w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz 1065- dalej "rozporządzenie"). Zdaniem PINB konstrukcja gabionów nie gwarantuje ich stabilności (stateczności). Powierzchnia działki nr 2 (po scaleniu weszła w skład działki nr 1) wskutek nadsypania jest na całej powierzchni położona wyżej w stosunku do działek sąsiednich. Wskutek znacznego podwyższenia terenu rozsadzająca się na boki pomiędzy tłuczniem woda opadowa i roztopowa spływa i spływać będzie na działki sąsiednie wprowadzając uciążliwości dla ich właścicieli.. PINB stwierdził, że naruszenie przepisów techniczno- budowlanych stanowi przeszkodę, która uniemożliwia doprowadzenie przedmiotowego obiektu do stanu zgodnego z przepisami techniczno – budowlanymi. Dodatkowo zauważył, że z przedłożonej przez skarżącego inwentaryzacji odgrodzenia metalowego oraz muru oporowego względem granicy działek nr 3, 4, 2 opracowanej przez geodetę uprawnionego wynika, że gabionowe ogrodzenie wchodzi częściowo w działkę nr 4, której inwestorka nie jest właścicielką. W odwołaniu z dnia 14 grudnia 2020 r. od decyzji PINB inwestorka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego. Nadto w dniu 4 stycznia 2021 r. do ŚWINB wpłynęło pismo pełnomocnika inwestorki, w którym zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przez PINB wytycznych organu II instancji zawartych w decyzji z dnia [...] r.; art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o rozbiórce co do muru oporowego podczas, gdy zawiadomienie o wszczęciu postępowania dotyczyło jedynie budowy ogrodzenia; art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie pełnego i wyczerpującego postępowania dowodowego; art. 85 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie oględzin; art. 48 ust. 2 i 3 P.b. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego; błędy w ustaleniach faktycznych, tj. założenie przez organ I instancji, iż ogrodzenie jest zakończone ostrymi elementami, co stanowi zagrożenie dla życia ludzkiego, a także iż doszło w przedmiotowej sprawie do zmiany naturalnego spływu wód opadowych. Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (ŚWINB), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji PINB z dnia [...] r. nr [...], nakazującej inwestorce rozbiórkę muru oporowego pełniącego równocześnie funkcję ogrodzenia przebiegającego po obwodzie działki o numerze 1- uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu przedstawił przebieg postępowania według chronologii zdarzeń. Wskazał, że decyzją z dnia [...] r. nr [...] nakazał inwestorce rozbiórkę ogrodzenia na wskazanej działce. Decyzją z dnia [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania inwestorki, ŚWINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazał, iż w ponownie przeprowadzonym postępowaniu PINB ma: precyzyjnie wskazać, które odcinki przedmiotowego obiektu stanowią ogrodzenie, a które mur oporowy; oddzielić postępowanie dotyczące ogrodzenia od postępowania dotyczącego muru oporowego z uwagi na odrębne tryby postępowań, które będą zastosowane w tych sprawach (ogrodzenie - art. 49b P.b., mur oporowy art. 48 P.b.): rozważyć, czy przedmiotowe ogrodzenie nie narusza zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; rozważyć czy stwierdzone naruszenia przepisów techniczno-budowlanych stanowią przeszkodę, która uniemożliwia doprowadzenie przedmiotowego obiektu do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi; w przypadku zgodności przedmiotowego obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz stwierdzeniu, że naruszenia przepisów, w szczególności techniczno-budowlanych można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, koniecznym będzie przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego. Wskazał, również, iż dniu 20 stycznia 2021 r. do ŚWINB wpłynęło przesłane pełnomocnika inwestorki, opracowanie dotyczące tematyki budowy ogrodzeń i murów oporowych z gabionów oraz wniosek o wyłączenie pracownika organu I instancji – A. C., z prowadzenia postępowania Po analizie akt sprawy oraz po zapoznaniu się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, ŚWINB wyjaśnił na wstępie, że orzeka w niniejszej sprawie kolejny raz, a w poprzednim rozstrzygnięciu wskazał na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w znacznym stopniu i dopiero w oparciu o wyczerpująco zebrany materiał dowodowy podjęcie przez organ I instancji stosownych kroków. Stwierdził dalej, że mając na uwadze art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) oraz fakt wszczęcia niniejszego postępowania w dniu 8 kwietnia 2020 r. w przedmiotowym postępowaniu stosuje się przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww. ustawy nowelizującej (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333). Wskazał, że podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest art. 48 ust. 1 P.b. Zgodnie z treścią art. 48 ust. 1 P. bud. organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 wyłączenie obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ust. 1 pkt la, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Odniósł się również do ogólnych zasad procedury administracyjnej podkreślając, że orzecznictwie podkreśla się, iż zasady ogólne k.p.a. są dla organu wiążące na równi z innymi przepisami procedury administracyjnej. W ocenie ŚWINB, przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe budzi zastrzeżenia, bowiem nie spełnia wymogów przewidzianych w art. 7 k.p.a. oraz art. 77 k.p.a., a co za tym idzie, również tych z art. 80 k.p.a., stanowiącego, iż organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Stwierdził, że PINB mimo wytycznych zawartych w decyzji ŚWINB z dnia [...] r. (powinno być z dnia [...] r. - dopisek Sądu), nr [...] nie podjął żadnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj. uzupełnienia dokumentacji w zakresie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także przeprowadzenia oględzin celem ustalenia, które odcinki spornego obiektu stanowią ogrodzenie a które mur oporowy; czy w konstrukcji przedmiotowego ogrodzenia nadal znajdują się ostro zakończone elementy czy też nie, czy faktycznie na działce o nr 1 doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych. Wskazać należy, iż jedynym nowym dokumentem znajdującym się w aktach sprawy organu I instancji jest decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia [...] r., którą wniesiono sprzeciw m.in. wobec zamiaru budowy muru oporowego na działce o nr 1 przy ul. [...] w K., i w związku z którą to decyzją PINB uznał za udowodnione, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z budową muru oporowego na całym obwodzie działki o nr 1. Wbrew jednak twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie można wnioskować, iż złożony przez Prezydenta Miasta K. sprzeciw jednoznacznie świadczy, iż inwestorka wzniosła mur oporowy na całym obwodzie ww. działki. Z dokonanego przez inwestorkę zgłoszenia wynika bowiem, iż sporny mur oporowy powstać miał jedynie w dolnej części działki o nr 1. Ponadto ŚWINB zauważył, iż zgodnie z art. 30 ust. 6 pkt 1 P.b. organ administracji architektoniczno- budowlanej wnosi sprzeciw, jeżeli zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, w związku z czym organ administracji architektoniczno-budowlanej obowiązany był złożyć sprzeciw wobec zamiaru budowy muru oporowego, niezależnie od jego długości, skoro na jego budowę wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W konsekwencji, w ocenie ŚWINB, organ I instancji, nie mając wyczerpująco zebranego materiału dowodowego i właściwie ustalonego stanu faktycznego, wydał decyzję, która jest co najmniej przedwczesna. Z uwagi więc na niewykonanie przez PINB zaleceń ŚWINB, pozostają aktualne ustalenia uprzednio poczynione przez organ odwoławczy oraz rozważania i zalecenia organu II instancji zawarte w ostatecznej decyzji tego organu z dnia [...] r. Zdaniem ŚWINB, aby skutecznie móc wyjaśnić ww. kwestie, PINB powinien przede wszystkim uzupełnić dokumentację w zakresie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz przeprowadzić ponowne oględziny, mając na względzie dyspozycję art. 79 k.p.a. Zakres potrzebny do dokładnego zbadania w tej sprawie jest na tyle duży, że dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego niezbędne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, co uniemożliwia konwalidację decyzji organu I instancji. Dlatego też, ŚWINB obowiązany jest wydać decyzję kasacyjną określoną w art. 138 § 2 k.p.a. Powołując się na orzecznictwo sądowo-administracyjne ŚWINB wskazał, iż przeprowadzenie przez organ II instancji postępowania dowodowego w powyższym zakresie, prowadziłoby do potraktowania zasady dwuinstancyjności jedynie formalnie, natomiast uniemożliwiłoby stronom weryfikację ustaleń i ocen w tym zakresie, dokonanych po raz pierwszy dopiero w toku rozpatrywania odwołania. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu, aby PINB mógł zasadnie wydać rozstrzygnięcie to obowiązany jest kierować się zasadami procedury administracyjnej, w tym zwłaszcza wyrażoną wart. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej. Rozwinięcie tej zasady przewiduje art. 77 § 1 k.p.a. nakładający na organ administracji publicznej obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Organ zobligowany jest ponadto do zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu, zgodnie z dyspozycją art. 10 k.p.a. Wspomnianych wątpliwości nie sposób usunąć w drodze postępowania uzupełniającego w myśl art. 136 k.p.a., gdyż oznaczałoby to ustalenie istotnych kwestii dowodowych dopiero na etapie odwoławczym, stanowiąc tym samym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego tj. art. 15 k.p.a. Wobec powyższego organ odwoławczy zastosował art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ zakres okoliczności jakie należy wyjaśnić jest na tyle duży, iż nie można zastosować art. 139 k.p.a. bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. Dodatkowo, ŚWINB wskazał, że zgodnie z art. 107 k.p.a., na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek właściwego uzasadnienia [faktycznego i prawnego) decyzji administracyjnej. Uzasadnienie prawne polegać ma nie tylko na obowiązku przywołania podstawy prawnej, ale przede wszystkim na wszechstronnym wyjaśnieniu dlaczego organ zastosował ten konkretny przepis. Zadaniem organu jest wytłumaczenie przesłanek oparcia rozstrzygnięcia o konkretne normy prawne. Zgodnie natomiast z zasadą przekonywania, zawartą w art. 11 k.p.a., organ zobowiązany jest do wyjaśnienia stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. To w ramach uzasadnienia organ w dużej mierze przedstawia stronom postępowania trafność podjętego rozstrzygnięcia. Ponadto wskazał, że braki w uzasadnieniu faktycznym, polegające na odstąpieniu od oceny okoliczności faktycznych, które mogą mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, stwarza przesłankę do uznania naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów o postępowaniu administracyjnym, w stopniu wywierającym istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie ŚWINB przekazał według właściwości, celem rozpatrzenia przez PINB, wniosek pełnomocnika inwestorki z dnia 15 stycznia 2021 r. oraz 18 marca 2021 r. o wyłączenie pracownika organu I instancji – A. C., z prowadzenia postępowania, znak: [...]. ŚWINB wskazał, iż zgodnie z treścią art. 24 § 3 k.p.a. to bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika. W ocenie ŚWINB zaskarżona decyzja organu I instancji została wydana przedwcześnie i dopiero po rozważeniu powyższych kwestii PINB winien wydać stosowne orzeczenie. ŚWINB stwierdził, że w świetle poczynionych ustaleń, należało orzec jak w sentencji. W sprzeciwie wniesionym przez skarżącego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach od decyzji ŚWINB zaskarżył decyzję w całości wnosząc o jej uchylenie oraz zarzucając: naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., poprzez uchylenie decyzji PINB w całości i przekazanie jej do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, gdy tymczasem decyzja organu powiatowego nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, ani konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie; art. 136 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez ŚWINB oględzin muru oporowego oraz nieustalenie, czy dla terenu inwestycji uchwalono miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego oraz wniósł o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając wniesiony sprzeciw skarżący podniósł, że uprawnienia kasatoryjne organu odwoławczego, wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. zostały ograniczone tylko do tych przypadków, w których organ ten korzystając ze środków wskazanych w art. 136 § k.p.a. nie będzie mógł we własnym zakresie naprawić wad postępowania pierwszoinstancyjnego co do wyjaśnienia "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". W ocenie skarżącego ŚWINB błędnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a., gdyż: Po pierwsze, zbędne jest badanie wszystkich podanych przez ŚWINB okoliczności w sytuacji, gdy inwestor nie legitymuje się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane z uwagi na fakt przekroczenia granic z działkami sąsiednimi przez sporną konstrukcję oporową. Granica z działką nr 5 została przekroczona na długości 46 m, a zajęto ponad 30 m2 działki sąsiada. Granica z działką nr 6 została przekroczona na głębokość ok. 30 cm, łącznie zajęta powierzchnia wynosi ok. 9 m2. Z kolei granica z działką 3 została przekroczona murem oporowym na głębokość ok. 9 cm. Podkreślił, że kwestia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane ma fundamentalne znaczenie dla możliwości legalizacji w każdym z trybów postępowania legalizacyjnego (art. 48, 49b, 50-51 P.b.). Brak takiego prawa po stronie inwestora ostatecznie uniemożliwia zalegalizowanie obiektu, przy czym właściciele wspomnianych działek nie wyrażają zgody na sporny mur oporowy. Na marginesie zauważył, że geodeta uprawniony dokonujący wznowienia znaków granicznych, nie dość, że wykazał przekroczenie granic działek sąsiednich, to jeszcze konsekwentnie określa sporny obiekt jako mur oporowy w opisie wznowionych punktów granicznych nr: [...], [...], [...], [...] oraz [...]. Po drugie, bezcelowe i niezgodne z definicją budowli jest nakazywanie organowi powiatowemu ustalania, które odcinki spornego obiektu miałyby stanowić jedynie ogrodzenie, a które mur oporowy. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. W ocenie skarżącego sugerowany podział obiektu na części oporowe i ogrodzeniowe jest zatem sztuczny, nie mający uzasadnienia, ani w konstrukcji, ani w funkcji obiektu, prowadzić będzie również do niedających się zaakceptować skutków procesowych, w szczególności gdyby okazało się, że części oporowe "przeplatają się" na zmianę z częściami ogrodzeniowymi. Skarżący stwierdził, że tego rodzaju jak zaproponowane przez ŚWINB "szatkowanie" obiektu nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Po trzecie, nawet, gdyby uznać za celowe rozdzielenie jednego obiektu jakim jest mur oporowy na część stanowiącą konstrukcję oporową i część stanowiącą ogrodzenie, to ŚWINB mógł własnym sumptem, korzystając z uprawnień nadanych mu przez ustawodawcę w art. 136 k.p.a. ustalić i rozwiać powzięte przez siebie wątpliwości zarówno co do funkcji obiektu, jak i jego ostrych zakończeń w kontekście § 41 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem skarżącego ŚWINB mógł również we własnym zakresie ustalić, czy teren inwestycji nie został objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, zwłaszcza, że MPZP jest aktem prawa miejscowego. Podkreślił ponadto, że postępowanie legalizacyjne, w toku którego wydano zaskarżoną decyzję toczy się już ponad półtora roku i kilkukrotnie przekroczył maksymalne terminy załatwienia sprawy określone w art. 35 k.p.a. Zauważył dalej, że wątpliwości wskazywane przez ŚWINB są w przeważającej mierze bezzasadne. W posumowaniu skarżący stwierdził, że zaskarżona decyzja ŚWINB została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. uzasadniającym jej uchylenie. W szczególności, że znaczna część wątpliwości organu nie ma istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Natomiast te okoliczności, które wykazują związek z przedmiotem sprawy, ŚWINB mógł wyjaśnić samodzielnie. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jego oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."). Z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935, dalej: "ustawa nowelizująca"), na podstawie której w dziale III p.p.s.a. po rozdziale 3 dodano rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści takiej decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Rozpoznając sprzeciw sąd ocenia, więc jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a). Zakwalifikowanie złożonego środka zaskarżenia jako sprzeciwu determinuje zakres kontroli legalności sprawowanej przez sąd administracyjny. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Ustawodawca zatem wyodrębnił dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej, a mianowicie: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów k.p.a. lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie zaakcentować należy użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a", który wskazuje na kumulatywne spełnienie przesłanek. Oznacza to, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie jest jeszcze wystarczające. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że : "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zacytowane stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Powyższe rozumieć należy w ten sposób, że w sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytorycznym rozstrzygnięciem drugoinstancyjnym, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania - jest podejmowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego, tj. decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Poczynić należy także zastrzeżenie, iż decyzja kasatoryjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Niewątpliwie konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność decyzji kasatoryjnej. Przedkładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd stwierdził, że sprzeciw nie zasługiwał na uwzględnienie. W zaskarżonej decyzji ŚWINB jasno wskazało iż PINB nie mając wyczerpująco zebranego materiału dowodowego i właściwie ustalonego stanu faktycznego, wydał decyzję, która jest co najmniej przedwczesna. Materiał dowodowy zgromadzony w aktach nie jest kompletny, ani wystarczający do tego, aby ustalony stan faktyczny sprawy zestawić z regulacją prawa materialnego, która stanowi podstawę do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. ŚWINB słusznie zwrócił uwagę na ustalenia poczynione przez ten organ w decyzji z dnia [...] r. oraz zawarte w niej zalecenia, których PINB nie wykonał. Uznać należy za zasadne stanowisko ŚWINB, że mimo wytycznych zawartych w decyzji z dnia [...] r. PINB nie podjął kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy poprzez uzupełnienie dokumentacji w zakresie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także przeprowadzenie oględzin celem ustalenia, które odcinki spornego obiektu stanowią ogrodzenie a które mur oporowy; czy w konstrukcji przedmiotowego ogrodzenia nadal znajdują się ostro zakończone elementy czy też nie, czy faktycznie na działce o nr 1 doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych. Uzupełnienie przez PINB dokumentacji w zakresie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz przeprowadzenie ponowne oględzin, wbrew zarzutom podniesionym w sprzeciwie stanowi jedynie niewielki wycinek postępowania dowodowego, do przeprowadzenie którego zobowiązany był PINB. Sąd podziela tym samym stanowisko ŚWINB, że zakres potrzebny do dokładnego zbadania w tej sprawie jest na tyle duży, że dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego niezbędne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, co uniemożliwia konwalidację decyzji PINB. Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd zauważa, że akta administracyjne potwierdzają prawidłowość zastosowania przez ŚWINB art. 138 § 2 k.p.a. w przedmiotowej sprawie. PINB dopuścił się bowiem naruszenia przepisów prawa procesowego, przy czym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W przedmiotowej sprawie doszło do sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził postępowanie w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Należy się zatem zgodzić, że zaistniały obiektywne przeszkody do wykonania merytorycznej kompetencji orzeczniczej przez organ odwoławczy, których nie można było usunąć w trybie art. 136 k.p.a., zaś rozstrzyganie co do meritum na tym etapie było przedwczesne. Usunięcie przez ŚWINB tak szerokiego zakresu niedociągnięć naraziłoby organ odwoławczy na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności, bowiem części z tych ustaleń jeszcze nigdy nie poczyniono. Zdaniem Sądu, ŚWINB miał podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej i zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. – wskazane w tym przepisie przesłanki zostały spełnione. Podniesione przez skarżącego zarzuty były bezzasadne. Tym samym za niezasadny należało uznać zarzut nieskorzystania przez organ ŚWINB z art. 136 k.p.a. Uprawnienia organu odwoławczego z art. 136 k.p.a. nie mogą służyć do tego, by "wyręczać" organ I instancji i za niego prowadzić postępowanie. Art. 136 k.p.a. daje organowi II instancji możliwość przeprowadzenia postępowania dowodowego, ale jedynie w niewielkim zakresie. Mając powyższe na względzie, Sąd w oparciu o art. 151a § 2 p.p.s.a. sprzeciw oddalił.