II SA/Gl 584/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski,, Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Protokolant referent - stażysta Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w C. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta C. [...] r., 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w C. na rzecz skarżącej kwotę 2768 zł (dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent Miasta C., orzekając po raz drugi w sprawie (decyzja tego organu wydana po raz pierwszy została uchylona przez SKO w C. decyzją z dnia [...]roku), decyzją z dnia [...] roku, wydaną między innymi na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 6, ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 roku, poz. 260) oraz § 4 uchwały Rady Miasta Częstochowy nr 109/IX/2011 z dnia 9 czerwca 2011 roku w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urzęd. Woj. Śląskiego nr 182 z dnia 19 sierpnia 2011 roku – poz. 3414) zmienionej uchwałą Rady Miasta Częstochowy nr 482/X XVI/2012 z dnia 26 września 2012 roku (Dz. Urzęd. Woj. Śląskiego z dnia 16 listopada 2012 roku, poz. 4841) nałożył na "A"Sp. z o.o. karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. w C., celem umieszczenia reklamy dwustronnej o wymiarach 3,0m x 5,0m każda ze stron, to jest o łącznej powierzchni reklamowej 30m² za okres od [...] roku (data wszczęcia postępowania w sprawie) do [...] roku na działce drogowej nr [...], obręb [...], bez zezwolenia zarządcy drogi w kwocie 11.700,00 zł. W uzasadnieniu wskazano, że w dniach [...] roku, [...] roku, [...] roku, [...]roku, [...] roku i [...] roku stwierdzono umieszczenie przedmiotowej reklamy w pasie drogowym. Podano też, że doszło do pomiaru reklamy przy pomocy narzędzia pomiarowego. Organ podkreślił, że prowadząc ponowne postępowanie uzupełnił dokumentację o książkę drogi i uwzględnił wniosek pełnomocnika obecnej skarżącej z dnia [...]r. Wskazał także na zeznania E. D. z których wynika, że [...]roku sporna reklama była mierzona przez pracowników MZDiT wysokościomierzem mierniczym w obecności E. S. (ojca M. S.). M. S. na żadne (dwukrotne) wezwanie organu nie stawił się, podobnie jak skarżąca nie zapoznała się z dokumentacją sprawy, mimo zawiadomienia organu w trybie art. 106 kpa. Odwołanie od tej decyzji złożyła aktualna skarżąca wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W odwołaniu zarzucono, że organ I instancji pominął stanowisko organu odwoławczego co do konieczności przesłuchania świadka E. S. (chyba powinno być E. S.), a także niedokładnie wyjaśnił stan faktyczny w sprawie ustalenia powierzchni reklamy. Brak jest bowiem w aktach sprawy potwierdzenia, iż doszło faktycznie do pomiaru powierzchni reklamy. Wskazał też na potrzebę konfrontacji świadków oględzin w dniu [...] roku, a mianowicie E. D. i E. S. oraz na sprzeczność zeznań D. S. (działalność gospodarcza p.n. "[...]") i E. D. (PZD). D. S. bowiem w trakcie zeznań w dniu [...] roku poświadczył, że nie ma wiedzy na temat pomiaru spornej reklamy (nie figuruje w protokole z [...]roku) natomiast E. D. (zeznanie z dnia [...] r.) twierdzi, że pomiar był wykonany [...] roku. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] roku utrzymało decyzję organu I instancji w mocy. W uzasadnieniu podano, że udokumentowany okres zajmowania przez sporną reklamę pasa drogowego to okres od [...] roku [...] roku. Jednakże kara została wymierzona od [...] roku z uwagi na stanowiska sądów administracyjnych wskazujących, iż nadmierne przedłużenie postępowania administracyjnego nie może obciążać strony. Zasadnym zatem jest naliczenie kary za okres od dnia wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie. Istotnie w sprawie brak jest protokołu z pomiaru reklamy. Jednakże odwołując się do protokołu z dnia [...] roku i następnych "obmiar bez zmian to jest 30m²" oraz do oględzin z dnia [...] roku z udziałem E. S. (reprezentowanego w/g oświadczenia ustnego syna M. S.), w którym to dniu dokonano obmiaru reklamy (zeznania E. D.) organ ten uznał za udowodnione, że tablica reklamowa posiadała wymiary 5m x 3m, co wobec faktu jej dwustronności daje łącznie powierzchnię reklamową 30m². Kolegium wyjaśniło, że wobec ustalenia właściciela reklamy w postaci "A" wszystkich czynności dokonywano w odniesieniu do tegoż właściciela, a tablica reklamowa firmy "[...]" była przedmiotem odrębnego postępowania. Podkreśliło także, że skarżący kwestionuje dokonanie pomiarów w dniu [...] roku chociaż nie był obecny na oględzinach w tym dniu. Nadto, Kolegium zwróciło uwagę na fakt, że Prezes skarżącej M. S. był dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień, ale wezwaniu temu nie uczynił zadość oraz na fakt, że obecna skarżąca nie zaoferowała żadnego dowodu wykazującego inne wymiary tablicy reklamowej niż ustalono. Wreszcie organ odwoławczy wskazał na sposób wyliczenia kary (10 x 30,0m² x 39 dni x 1zł/m² dzień = 11.700,00 zł). Skargę na decyzję ostateczną, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, złożyła "A" Sp. z o.o. W skardze przede wszystkim zarzucono naruszenie przepisów postępowania poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania na okoliczność wymiarów reklamy skarżącej oraz pominięcie w tym postępowaniu dowodu z przesłuchania strony: to jest M. S. reprezentującego spółkę "A", a także pominięcie dowodu z zeznań E. S.. Skarżąca twierdziła także, że naruszono art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 6 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. poprzez nałożenie kary pieniężnej wyłącznie na skarżącą podczas, gdy reklama której była właścicielem nie zajmowała całej powierzchni istniejącej już konstrukcji, a pozostała część konstrukcji została zajęta przez reklamę innej firmy to jest [...]. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podkreślając, że skarżąca nigdy nie kwestionowała faktu umieszczenia reklamy w prasie drogowym, ani dat jej umieszczenia, ani braku zgody zarządcy drogi na umieszczenie reklamy. Zdaniem organu odwoławczego za wiarygodne należy uznać protokoły sporządzone przez pracowników organu I instancji wraz z pomiarami, a nie dane wynikające z umów dzierżawy. Podkreślono, że przepisy ustawy o drogach publicznych w zakresie obejmującym nakładanie kar za zajęcie pasa drogowego nie nakładają na organ prowadzący postępowanie obowiązku przeprowadzenia ściśle określonych dowodów a więc organ korzysta ze środków dowodowych przewidzianych przez kpa, określonych w art. 75§1 kpa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie bowiem w ocenie Sądu zaskarżona decyzją i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów kpa oraz przepisów ustawy o drogach publicznych z 21 marca 1985 roku (Dz. U. 2015r., 460 ze zm.). Organ ustalił wydając zaskarżoną decyzję, że reklama należąca do skarżącej została ustawiona w pasie drogowym drogi powiatowej bez zezwolenia zarządcy drogi. Stwierdził także, że powierzchnia dwustronna tej reklamy wynosiła 30m², a kara pieniężna została naliczona od dnia wszczęcia postępowania w sprawie to jest od dnia [...] roku do dnia [...] roku (data ostatniego zdjęcia potwierdzającego fakt umieszczenia reklamy, następne zdjęcia dokumentują bowiem brak reklamy w tej lokalizacji). Równocześnie organ odwoławczy podał, że udokumentowany okres pozostawania reklamy w miejscu uwidocznionym na mapie to okres od [...] roku (protokół organu I instancji) do [...] roku. Skarżąca (łącznie ze skargą) nie kwestionowała umieszczenia reklamy w pasie drogowym, ani przyjętych dat jej umieszczenia (od [...] roku do [...] roku) bez zgody zarządcy drogi. Jej zarzuty w istocie ograniczały się do braku wykazania przez organ wymiarów reklamy skarżącej oraz wadliwości czynności przeprowadzonych w dniu [...] roku. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydawanego w drodze decyzji. Zezwolenie takie jest wymagane na umieszczenie w pasie drogowym reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3). Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 krotności opłaty ustalonej zgodnie z art. 4-6 (art. 40 ust. 12). Sposób obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy określa ust. 6 ustawy, wskazując, że opłatę tą ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1m² pasa drogowego. Ma rację organ odwoławczy stwierdzając, że decyzja administracyjna wydana na podstawie art. 40 ust. 12 jest decyzją związaną ale w ocenie Sądu oznacza to także, że organ ustalający wysokość kary pieniężnej, może ją ustalić jedynie przy uwzględnieniu elementów określonych w art. 40 ust. 6. W aktach sprawy brak jest natomiast protokołu z pomiaru przedmiotowej reklamy, co organ przyznał, a skarżący kwestionuje wysokość kary właśnie z uwagi na brak takiego dowodu. W ocenie Sądu, w każdej sprawie o wymierzenie kary pieniężnej (art. 40 ust. 2) należy wskazać sposób obliczenia tej kary przez wskazanie na elementy określone w art. 40 ust. 6 ustawy, co oznacza dla organu obowiązek wykazania (przez stosowny protokół z pomiaru) powierzchni reklamy i pozostałych elementów opłaty wskazanych w tym przepisie, a więc i liczby dni zajmowania pasa drogowego. Ta ostatnia okoliczność (w okresie za który wymierzono karę pieniężną) także nie została wykazana przez organ (w aktach znajdują się bowiem jedynie protokoły potwierdzające zajęcie pasa drogowego z dnia [...] roku, [...] roku, [...] roku, [...] roku i [...] roku). Co prawda skarżący nie kwestionują okresu zajęcia pasa drogowego (od [...] roku do [...] roku) jednakże Sąd działając z urzędu stwierdza, że organy nie wykazały przyjętych w zaskarżonej decyzji – liczby dni zajmowania pasa drogowego. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących protokołu "z dnia [...] roku z wizji w terenie dotyczącej zajęcia pasa drogowego" to należy stwierdzić, że zgodnie z art. 85 kpa organ administracji publicznej może w razie potrzeby przeprowadzić oględziny (tu zawiadomienie organu I instancji o oględzinach z dnia [...] r. – k. 39 akt administracyjnych), a strona powinna być zawiadomiona o tym dowodzie (art. 79§1), strona ma prawo brać udział w oględzinach, może zadawać pytania świadkom, biegłym oraz składać wyjaśnienia. Niewątpliwe protokół z dnia [...] roku (wizja – oględziny) obciążony jest wadą w postaci wadliwej reprezentacji skarżącej, co ma wpływ na walor dowodowy tej czynności. E. S. nie był bowiem upoważniony do działania w imieniu skarżącej, która w tej czynności uczestniczyła (mimo prawidłowego zawiadomienia). Skoro czynność z dnia [...] roku była wadliwa, to oznacza to, że protokół z tej czynności na okoliczności w jej toku stwierdzono, że nie mógł być postawą żadnych ustaleń. Jeżeli natomiast protokół z dnia [...] roku jest jedynie dowodem na zajęcie w tym dniu pasa drogowego sporną reklamą to nie może on stanowić podstawy do czynienia dalszych, innych (oprócz zajęcia pasa drogowego) ustaleń. Zarządca drogi ma istotnie obowiązek monitorować drogi mu podległe (a więc też sporządzać protokoły z zajęcia pasa drogowego), jednakże monitorowanie dróg nie jest jednoznaczne z ograniczeniem kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Niesłuszny jest natomiast zarzut skarżącej dotyczący nie przesłuchania w charakterze strony M. S.. Jak bowiem wynika z akt przedstawionych Sądowi M. S. był dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień w sprawie, ale wezwaniu temu nie uczynił zadość. W postępowaniu ponownym organy winny więc ustalić powierzchnię reklamy skarżącej przy zastosowaniu art. 75§1 kpa i tym zakresie odnieść się także do umowy z dnia [...] roku oraz do umowy pomiędzy skarżącą a firmą [...]; liczbę dni zajmowania pasa drogowego, chyba, że ta okoliczność będzie w ponownym postępowaniu bezsporna między skarżącą a organem. Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera a i c przy zastosowaniu art. 135 p.p.s.a. (Dz. U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 i 205§2 p.p.s.a (351 zł + 17 zł + 2400 zł).