II SA/Gl 704/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Matan (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 października 2017 r. sprawy ze skargi P. M. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę. Przedmiotem skargi jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ([...]WINB) z dnia [...]r. nr [...], uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. (PINB) z [...]r. nr [...] (znak: [...]) nakładające na P. M. opłatę legalizacyjną w wysokości [...],- zł (słownie: [...]), z tytułu legalizacji ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...], wykonanego bez wymaganego prawem zgłoszenia. Kwestionowane postanowienie [...]WINB zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. PO przeprowadzeniu czynności kontrolnych przez PINB na terenie działki [...]w dniu [...r. ustalono, że między tą działką (nr [...]), stanowiącą własność P. M., a działką nr [...], stanowiącą własność E. Z., zostało zainstalowane ogrodzenie, składające się ze stalowej siatki wysokości około 1,20 m., przymocowanej do drewnianych słupków, rozmieszczonych w odległości około 2,50 m. Słupki ogrodzenia posadowione są na kamiennej podmurówce, której wysokość wynosi od kilkunastu centymetrów do około 2 m. Podmurówka w całości posadowiona jest na gruncie a jej element konstrukcyjny stanowią żelbetowe słupy średnicy ok. 30 cm w rozstawie co ok. 2,5 m, które według oświadczenia P. M. zagłębione są w gruncie na ok. 60 cm. Wysokość ogrodzenia (podmurówka + siatka) jest zmienna i wynosi od około 1, 25 m do ok. 3,20 m. P. M. oświadczył, że jest inwestorem przedmiotowego ogrodzenia. Ustalono ponadto, że ogrodzenie to zostało wykonane w [...] roku i znajduje się w całości na terenie działki nr [...]. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 budowa ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Inwestor jednak, przed budową przedmiotowego ogrodzenia nie dokonał stosownego zgłoszenia, wobec czego PINB wszczął postępowanie administracyjne w sprawie jego legalności. W toku postępowania ustalono, że działka nr [...]objęta jest jednostką strukturalną 17ZL - tereny lasów, dla której plan miejscowy nie wyklucza lokalizacji tego typu obiektów. Podjęto wobec tego postępowanie legalizacyjne w trybie art. 49b pr. bud. i postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. PINB nałożył na P. M. obowiązek przedłożenia w zakreślonym terminie szeregu dokumentów, w tym oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, odpowiednich szkiców (rysunków), projektu zagospodarowania działki wraz z opisem technicznym oraz pozwoleniami, uzgodnieniami i opiniami, a także zaświadczenia o zgodności inwestycji z planem miejscowym . W dniu [...]r. inwestor przedłożył wymagane dokumenty. Po sprawdzeniu dokumentacji stwierdzono, że obiekt nie narusza przepisów i został zrealizowany zgodnie ze sztuką budowlaną. Dokumentacja zawiera ponadto zaświadczenie Burmistrza Miasta U. o zgodności zrealizowanego obiektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stwierdzono prawidłowość i kompletność przedłożonej dokumentacji opracowanej przez uprawnioną osobę. Tym samym, należało uznać, że zostały spełnione wymogi wynikające z art. 49b ust. 2 pr. bud. Zgodnie z art. 49b ust. 4 i ust. 5 pkt 1 pr. bud., "Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust 2, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4- wynosi 2.500 zł". W uzasadnieniu tego postanowienia PINB odniósł się do zarzutów podnoszonych przez E. Z. w trakcie postępowania. Jej zdaniem, pomiędzy działką [...]a działką [...] powstały dwa obiekty budowlane, a więc ogrodzenie oraz punkt widokowy z ławkami dla turystów, przy czym podmurówka ogrodzenia pełni głównie rolę konstrukcji oporowej. Jej konstrukcja (żelbetowe słupki w rozstawie ok. co 2,5 m, posadowione w gruncie na głębokość ok. 60 cm z wypełnieniem między nimi kamieniem układanym na zaprawie, posadowionym bezpośrednio na gruncie) nie pozwala na przenoszenie znacznych obciążeń, które wywoływałby napór ziemi z terenu działki powyżej. W ocenie PINB czynności kontrolne w sposób bezsporny wykazały, że powstały obiekt stanowi ogrodzenie działki i tym samym nie spełnia funkcji oporowej. Potwierdza to m.in. posadowienie przęseł ogrodzenia bezpośrednio na gruncie. Natomiast fakt zagłębienia słupków ogrodzenia na głębokość ok. 60 cm, miał na celu stabilizację ogrodzenia w terenie, celem zapewnienia jego bezpiecznego użytkowania. Tak funkcja, jak i charakter oraz konstrukcja świadczą o tym, iż jest to obiekt mający na celu tylko ogrodzenie określonego fragmentu terenu. Nie ulega wątpliwości, że obiekt ten nie jest pod względem konstrukcyjnym zdolny do przenoszenia obciążeń pochodzących od naporu gruntu. Materiał dowodowy wykluczył możliwość traktowania tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Dodatkowo kilka metrów ponad ogrodzeniem na terenie działki [...] ułożone są skośnie betonowe płyty ażurowe i to właśnie ich zadaniem jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja, jaka on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy, natomiast jeśli pełni tylko funkcję ogrodzenia terenu to stanowi ogrodzenie. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli główną funkcję jaką ma pełnić. W zażaleniu na to postanowienie E.Z. kwestionuje stanowisko PINB dotyczące charakteru inwestycji, ponownie wskazując m.in. na zrealizowanie dwu różnych obiektów budowlanych (ogrodzenia oraz punktu widokowego), wykonanie ogrodzenia na fundamencie oraz jego trwałe związanie z gruntem, a także na sprzeczność inwestycji z projektem oraz błędne ustalenia organu co charakteru inwestycji. Wymienionym na wstępie postanowieniem z [...]r. [...]WINB, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 144 k.p.a., uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji uznając za przedwczesne zastosowania w przedmiotowej sprawie procedury legalizacyjnej określonej w art. 49b pr. bud. Jak podkreślono w uzasadnieniu, z dokumentacji zdjęciowej znajdującej się w aktach sprawy organu I instancji jasno wynika, iż rzeczony obiekt budowlany nie pełni jedynie funkcji ogrodzenia. Organ powiatowy zupełnie pomija bowiem kwestię wykonania dwustopniowego tarasu, na którym znajdują się ławki oraz śmietnik. Niezrozumiałe jest zatem stanowcze twierdzenie organu powiatowego, jakoby obiekt pełnił jedynie funkcję ogrodzenia, podczas gdy z dokumentacji fotograficznej, sporządzonej podczas oględzin z dnia [...]r., wyraźnie wynika, iż na kamiennej podmurówce wykonano dwustopniową konstrukcję z balustradą, która zdaje się pełnić funkcję tarasu widokowego. Ponadto, z dokumentacji projektowej przedłożonej przez Inwestora na podstawie postanowienia z [...]r. nie wynika, aby dla przedmiotowego obiektu przewidziano część fundamentową, podczas gdy w rzeczywistości tak właśnie jest. W dokumentacji tej nie ma też "tarasu widokowego". Dokumentacja nie odzwierciedla stanu faktycznego, co powinno zostać zweryfikowane przez organ I instancji. W ocenie [...]WINB uznać należy, iż przedmiotowa inwestycja wykracza poza ramy przepisu art. 29 pr. bud., w związku z czym jej realizacja wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W konsekwencji właściwym jest tryb legalizacji przewidziany w art. 48 pr. bud. W skardze z [...]r. P. M. wnosi o uchylenie postanowienia [...]WINB, jak sprzecznego ze stanem faktycznym i prawnym, w tym z treścią art. 7a k.p.a. W uzasadnieniu skargi podnosi, iż postanowienie organu II instancji pozostaje w całkowitym oderwaniu od faktu, iż wzniesione ogrodzenie jest elementem ogrodu zoologicznego. Swoje twierdzenie [...]WINB opiera na tym, jakoby skarżący wybudował "taras" i postawił ławkę i śmietnik. Faktycznie ogrodzenie jest wykorzystywane do gromadzenia przy nim pożywienia dla zwierząt na zimę, a kubeł wystawiono na śmieci. Natomiast kubły takie są wystawione na terenie całego ogrodu, średnio co 250 m, zaś rzekomy "taras" nie stanowi obiektu budowlanego ze względu na ukształtowanie terenu. Ponadto zauważa, iż [...]WINB wskazał jedynie na niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a nie zakwestionował samego postanowienia legalizacyjnego. W tej sytuacji, zdaniem skarżącego, powinien skorzystać z normy zawartej w art. 7a § 1 k.p.a. W odpowiedzi na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą materialnoprawną kwestionowanego postanowienia jest art. 49b ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowalne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1332, dalej: pr. bud.) zgodnie z którym, jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Przepis ten reguluje jeden z elementów postępowania legalizacyjnego w sprawach dotyczących tzw. samowoli "zgłoszeniowej", które właściwy organ nadzoru budowlanego, stwierdzając samowolę budowlaną polegającą na realizacji inwestycji bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, powinien podjąć. Podobnie jak w przypadku klasycznej samowoli, określonej w art. 48 ust. 1 pr. bud. (realizacja obiektu budowlanego bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia), art. 49b ust. 1 pr. bud. przewiduje rozbiórkę takiego obiektu, przyznając jednak pierwszeństwo jego legalizacji, o ile będzie to możliwe na warunkach przewidzianych w pr. bud., w szczególności po uiszczeniu opłaty legalizacyjnej. Możliwość nałożenia opłaty legalizacyjnej art. 49b ust. 4 pr. bud. wiąże ze spełnieniem przesłanek wskazanych w ust. 2 tego artykułu. Stosownie do jego treści, jeżeli budowa realizowana w ramach samowoli "zgłoszeniowej" jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 ( w zgłoszeniu należy określić rodzaj, zakres i sposób wykonywania robót budowlanych oraz termin ich rozpoczęcia. Do zgłoszenia należy dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2, oraz, w zależności od potrzeb, odpowiednie szkice lub rysunki, a także pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami) albo art. 30 ust. 2 i 3 (zgodnie z ust. 3 do zgłoszenia budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 19 i 20, należy ponadto dołączyć projekt zagospodarowania działki lub terenu wraz z opisem technicznym instalacji, wykonany przez projektanta posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane. Projekt zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku budowy instalacji gazowej, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 19, powinien być uzgodniony z podmiotem właściwym do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych), albo art. 30 ust. 2 i 4 ( w myśl ust. 4 w zgłoszeniu budowy, o której mowa w ust. 1 pkt 4, należy ponadto przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, wykonany przez projektanta posiadającego wymagane uprawnienia budowlane). 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Postępowanie legalizacyjne kończy się decyzją nakazującą rozbiórkę w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2 (art. 49b ust. 3) bądź, w razie spełnienia tego obowiązku, ustaleniem opłaty legalizacyjnej (art. 49b ust. 4). Konstrukcja art. 49b pr. bud. nie jest zbyt jasna, zwłaszcza co do tego, czy spełnienie obowiązku w rozumieniu wskazanych przepisów ma charakter tylko formalny, czy też charakter materialny. Innymi słowy rzecz ujmując, czy wystarczy przedłożenie przez sprawcę samowoli budowlanej dokumentów określonych w postanowieniu wydawanych na podstawie art. 49b ust. 2, czy też organ nadzoru budowlanego powinien dokonać oceny tych dokumentów, zwłaszcza w kontekście ich zgodności ze stanem rzeczywistym. Zdaniem Sądu, mimo wątpliwości jakie mogą się tutaj pojawiać, opowiedzieć się trzeba za koniecznością weryfikacji przedstawionych dokumentów w tym aspekcie, bowiem w innym przypadku mogłoby dojść do zalegalizowania obiektu wykonanego niezgodnie z prawem. Wobec tego zwrot "jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2 " (art. 49b pr. bud.) należy rozumieć w ten sposób, że sprawca samowoli "zgłoszeniowej" przedstawił wymagane postanowieniem dokumenty, potwierdzające zgodność z prawem (wymogami określnymi w przepisach prawa budowlanego) wykonanego obiektu i dokumenty te są zgodne ze stanem rzeczywistym. Odnosząc te ustalenia do przedmiotowej sprawy uznać przyjdzie, że badaniu (poza innymi dokumentami) powinien podlegać projekt zagospodarowania terenu oraz opis techniczny i dopiero pozytywna ocena w tym zakresie uzasadniałaby ustalenie opłaty legalizacyjnej. W przedmiotowej sprawie inwestor przedłożył wymagane dokumenty i organ I instancji pozytywnie je ocenił, mimo tego, że ich wiarygodność, zwłaszcza w przypadku projekt zagospodarowania terenu, jak i opisu technicznego budzi zastrzeżenia ze względów podniesionych w uzasadnieniu postanowienia [...]WINB. Nie oddają one rzeczywistego stanu i zakresu inwestycji, jak również jej charakteru. Problem w istocie rzeczy polega na tym, że przynajmniej w pewnej części trudno uznać inwestycję za typowe ogrodzenie, bowiem ma ona znamiona muru oporowego. Kwalifikacja taka jest o tyle istotne, ze konstrukcje oporowe w rozumieniu art. 3 pkt. 3 pr. bud. zaliczane są do budowli, a tym samym do obiektów budowlanych. Co za tym idzie ich legalizacja odbywa się w trybie określonym w art. 48 pr. bud., innym niż tryb związany z samowolą "zgłoszeniową". Przewidziana jest w szczególności decyzyjna forma zakończenia procedury legalizacyjnej, jak również znacznie wyższe opłaty legalizacyjne. Przyznać trzeba rację organowi II instancji, który ze względu na wadliwość postępowania wyjaśniającego (naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a.) w zakresie mogącym mieć wpływ na wynik sprawy uchylił postanowienie PINB. Natomiast nieprawidłowo w podstawie prawnej powołał art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a., który pozwala na uchylenie postanowienia (art.138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 144 k.p.a.), pod warunkiem jednak podjęcia w to miejsce orzeczenia merytorycznego albo umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego w całości. Nie jest to zrozumiałe, zwłaszcza z tej przyczyny że, jak przyjął, mamy tu do czynienia z klasyczną samowolą budowlaną (art. 48 pr. bud.), co uzasadniłoby umorzenie postępowania w sprawie opłaty. Właściwą podstawą prawną był art. 138 § 2 k.p.a. Jednakowoż to uchybienie to nie miało większego wpływu na wynik sprawy, bowiem w konsekwencji uchylenia postanowienia PINB organ ten będzie zobowiązany dalej prowadzić postępowanie w sprawie ustalenia opłaty legalizacyjnej i zakończyć go stosownym postanowieniem. W tym stanie rzeczy Sąd postanowił skargę oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.