II SA/Gl 726/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Żurawik, Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi M. K. i E. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych oddala skargę. Pismem z dnia [...] r. K. T. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. o sprawdzenie legalności robót budowlanych, prowadzonych przez skarżących E. K. i M. K. w granicy działek nr 1 i 2. Postanowieniem z dnia [...] r. PINB odmówił wszczęcia postępowania. Jednakże wskutek zażalenia wnioskodawcy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił postanowienie odmowne. Po rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] r. organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu organ podał, że w granicy zamontowano słupki stalowe o wys. ok. 3 m od dna zagłębienia terenu na podmurówce betonowej oraz wypełnienie wykonane z siatki. Ogrodzenie to nie wymagało żadnych formalności, gdyż jego wysokość nie przekraczała 2,2 m. Natomiast roboty, polegające na zabetonowaniu słupków, objęte były zgłoszeniem, wobec którego nie wniesiono sprzeciwu. Nadto, organ ustalił, że w dnie zagłębienia terenu oddzielającego działki nr 1 i 2 wzdłuż istniejącego ogrodzenia ułożono płytki betonowe. Roboty te zrealizowano na podstawie zgłoszenia – z nieistotnym odstępstwem z powodu użycia płyt o mniejszych rozmiarach. Wreszcie, w dolnym odcinku pomiędzy tymi działkami wykonano ogrodzenie dł. 17,40 m w formie 6 słupków metalowych o wys. 3,4-3,6 m, a pola wypełniono siatką z tworzywa sztucznego. Roboty te zrealizowano również na podstawie i zgodnie ze zgłoszeniem. W tym stanie rzeczy organ nadzoru budowlanego nie dopatrzył się podstaw do ingerencji. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł K. T., kwestionując kwalifikację wykonanych robót. Jego zdaniem, sąsiedzi wybudowali umocnienie skarpy wzdłuż swojej posesji od strony cieku wodnego. Mur oporowy zrealizowano też częściowo przed zgłoszeniem robót. Decyzją z dnia [...] r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu I instancji, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi celem prowadzenia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie doszło do realizacji konstrukcji oporowej, której budowa wymagała pozwolenia, zaś w dokonanych przez inwestora zgłoszeniach nie ma mowy o takich robotach. Jednakże wskutek skargi inwestorów, wyrokiem z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 1397/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił decyzję organu odwoławczego. Zdaniem Sądu jednoznaczne stanowisko organu odwoławczego co do kwalifikacji robót jako konstrukcji oporowej, mogłoby bowiem wadliwie ukierunkować dalsze postępowanie. Tymczasem nie wyjaśniono kwestii, czy wykonane roboty zostały zrealizowane po dokonaniu zgłoszeń. Sąd wskazał, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy powtórnie orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji z dnia [...] r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ celem ustalenia, czy przedmiotowe roboty wykonano na podstawie zgłoszeń, a następnie odniesienia ustaleń do obowiązujących przepisów Prawa budowlanego. Odrębną decyzją z dnia [...] r. nr [...], organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie legalności utwardzenia terenu działki nr 1 wzdłuż ogrodzenia z działką nr 2. Na podstawie oględzin organ ten ustalił, że utwardzenie to polegało na ułożeniu płyt betonowych o wym. 30x30 cm na odcinku 6,8 m. Zatem inwestor dokonał obowiązku z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Nie daje to więc podstaw do ingerencji organów nadzoru budowlanego. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ I instancji powtórnie umorzył postępowanie w sprawie legalności ogrodzenia o wys. do 4 m, zlokalizowanego w granicy pomiędzy działkami nr 1 i nr 2. W uzasadnieniu organ podał, że przedmiotowe roboty wykonano z końcem [...] r. Roboty te polegały na realizacji ogrodzenia o wysokości od 3,4 do 3,6 m i dł. 17,4 m w formie 6 stalowych słupków, między którymi rozpięto siatkę z tworzywa sztucznego. W ocenie organu, roboty te odpowiadają dokonanym przez M. K. zgłoszeniom do Starosty [...]: 1) z dnia [...] r. o zamiarze wykonania ogrodzenia o wys. 3 m w naturalnym zagłębieniu terenu od strony południowo-zachodniej działki nr 1, które przyjęto bez zastrzeżeń, 2) z dnia [...] r. o zamiarze wykonania przedłużenia ogrodzenia z 3 m do 4 m (dospawanie słupków) i wypełnienia siatką. Zatem inwestor dopełnił wymogu z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (wg stanu z 2013 r.) i ogrodzenie to zrealizował zgodnie ze zgłoszeniem, co uzasadniało umorzenie postępowania. Wreszcie odrębną decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ I instancji orzekł o umorzeniu postępowania w sprawie legalności budowy ogrodzenia działki nr 1 od strony działki nr 2. Powołując się na wynik oględzin, organ ustalił, że na działce inwestora w odl. 35 – 90 cm od osi dna zagłębienia terenowego, dzielącego powyższe działki, znajduje się ogrodzenie, składające się z betonowej podmurówki o wys. od 60 do 120 cm, słupów stalowych o wys. 110 cm i siatki metalowej oraz dł. 46,7 m. Ogrodzenie to zlokalizowane jest na krawędzi skarpy zagłębienia terenowego. Stąd poziom gruntu od strony działki nr 1 jest wyższy od poziomu dna zagłębienia o ok. 60-120 cm. Na podstawie informacji uzyskanych od Starostwa Powiatowego w Z., organ nadzoru budowlanego ustalił, że inwestorzy w dniu [...] r. dokonali zgłoszenia zamiaru realizacji robót, polegających na budowie ogrodzenia betonowego o wys. 2,2 m. Do zgłoszenia dołączono szkic sporządzony na kopii mapy zasadniczej z uwidocznionym zagłębieniem terenowym, na skarpie którego zaznaczono lokalizację ogrodzenia. Na wezwanie Starosty inwestorzy przedłożyli wymagane uzgodnienia z administratorem drogi (ul. [...]) oraz administratorem rowu pomiędzy działkami. Następnie zgłoszenie to zostało przyjęte bez sprzeciwu (pismo Starosty [...] z dnia [...] r.). Organ nadzoru stwierdził zatem, że inwestorzy dokonali wymaganego zgłoszenia przed realizacją robót. Co prawda, betonowa podmurówka ogrodzenia ze względu na różnicę poziomów terenu pełni w jakimś stopniu funkcję oporową, to jednak zdaniem organu, skoro wynikało to ze zgłoszenia, do obowiązków organu architektoniczno-budowlanego należała ocena, czy przedsięwzięcie wymaga pozwolenia na budowę. Nie daje to jednak podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowa inwestycja powstała w warunkach samowoli budowlanej, objętej jurysdykcją art. 48 Prawa budowlanego. Nadto, zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do wydania nakazów w trybie art. 51 tej ustawy. Stąd też postępowanie należało umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 kpa. Od powyższych decyzji odwołania złożył K. T. Decyzjami z dnia [...] r. organ odwoławczy uchylił decyzje organu I instancji z dnia [...] r. nr [...] i [...], przekazując sprawę do ponownego rozpoznania. Skarga E. K. i M. K. na decyzję ostateczną nr [...] (dot. utwardzenia terenu), została odrzucona na mocy prawomocnego postanowienia WSA w Gliwicach z dnia 29 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 317/17. Ich skarga na decyzję ostateczną nr [...] (dot. decyzji organu I instancji nr [...]), została zaś oddalona prawomocnym wyrokiem tut. Sądu z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 316/17. W odwołaniu od decyzji PINB nr [...] (dot. przedmiotowej sprawy), K. T. powołując się na dołączoną opinię techniczno-ekonomiczną, zarzucił, że organ I instancji błędnie zakwalifikował przedmiotowe roboty do kategorii budowy ogrodzenia. Co prawda ogrodzenie wykonano jako element dodatkowy, jednak ich celem było wykonanie muru oporowego, zabezpieczającego skarpę przed osuwaniem. Zatem przedmiotowych robót nie można było realizować na podstawie zgłoszenia. Nadto inwestorzy przekroczyli zakres zgłoszenia. Konsekwencją wykonania muru oporowego bez wymaganego pozwolenia winien być nakaz jego rozbiórki w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Nadto organ I instancji nie odniósł się do wymogów zagospodarowania przestrzennego w zakresie budowy ogrodzeń. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy, działając na podstawie art. 138 § 2 kpa orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji nr [...] i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Powołując się na wynik oględzin z dnia [...] r. organ II instancji ustalił, że ogrodzenie działki nr 1 zostało wykonane jako ława fundamentowa betonowa o szer. 0,3 m i zmiennej wysokości od ok.0,5 do 1,47 m (w środku) i ok. 0,79 m (na końcu od strony ogrodu). Na długości muru widoczne są otwory odwadniające. Do betonowej części muru zamocowano na słupkach stalowych wys. 1,10 m siatkę stalową o wys. 1,05 m. W części środkowej ściany fundamentu rozszerzają się ku dołowi na dł. ok. 5 m. Pozostała część ściany jest w pionie. Na tej podstawie organ odwoławczy stwierdził, że inwestorzy bez wymaganego pozwolenia zrealizowali budowlę w postaci konstrukcji oporowej. Co prawda, dokonali skutecznego zgłoszenia budowy ogrodzenia, to jednak w istocie zrealizowali inny obiekt, wymagający pozwolenia na budowę z mocy art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Nie ma przy tym znaczenia, że obiekt może pełnić również funkcję ogrodzenia z uwagi na usytuowanie pomiędzy działkami. W tym stanie rzeczy organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Nadto, organ odwoławczy uznał za niecelowe przesłuchanie świadka Z. B., zawnioskowanego przez inwestorów, gdyż rozstrzygnięcie nie kończy postępowania i na dalszym jego etapie stronom przysługuje prawo żądania przeprowadzenia dowodu. W skardze do sądu administracyjnego E. K. i M. K. zarzucili naruszenie: 1) art. 134, art. 127 § 1 i art. 8 kpa – z powodu pominięcia faktu utraty przez K. T. statusu strony od momentu wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie legalności ogrodzenia, co czyniło niedopuszczalnym rozpoznanie jego odwołania, 2) art. 75, art. 77 § 1 i 4, art. 7, art. 80, art. 8-10 kpa – z powodu naruszenia ich gwarancji procesowych i oddalenia ich wniosków dowodowych, 3) błąd w ustaleniach faktycznych i naruszenie art. 3 pkt 3 i 9 Prawa budowlanego z powodu błędnego zakwalifikowania robót i przypisania im cech konstrukcji oporowej, która nie ma funkcji dominującej. Na tej podstawie skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego oraz zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania. Skarżący zarzucili, że organ odwoławczy pominął fakt, iż dokonali w dniu [...] r. zgłoszenia robót, które sprecyzowali pismem z dnia [...] r. co do lokalizacji inwestycji – ok. 0,5 od granicy południowo-zachodniej działki, a nie – na skraju rowu, do czego organ ustosunkował się pismem z dnia [...] r. Organ odwoławczy nie wyjaśnił w jaki sposób naruszyli warunki zgłoszenia, ani też nie podał w jaki sposób możliwa była realizacja ogrodzenia na podmurówce, które wobec uwarunkowań terenowych nie stanowiłyby konstrukcji oporowej. Składane w toku postępowania oświadczenia skarżących dotyczyły zaś jedynie umocnienia brzegu skarpy przy intensywnych opadach i nie dotyczyły przedmiotowego ogrodzenia. Wzdłuż działki skarżących nie biegnie bowiem żaden ciek wodny. Teren ich działki uległ także podniesieniu w toku robót budowlanych. Działka K. T. znajduje się zaś powyżej murka ogrodzenia. Nadto, organ odwoławczy uniemożliwił im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów. Wreszcie, sporne ogrodzenie tylko na pewnym odcinku działki może spełniać funkcję oporową. Do skargi dołączono odpis opinii technicznej z dnia [...] r., wykonanej na zlecenie skarżących przez J. M., domagając się przeprowadzenia dowodu z tego dokumentu. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W toku rozprawy sądowej pełnomocnik skarżących podtrzymała zarzut co do wadliwej kwalifikacji przedmiotowych robót oraz zarzuciła wadliwość oględzin, gdyż nie sprawdzono innych części ogrodzenia oraz ogrodzeń sąsiednich. Organ odwoławczy nie był też władny przesądzić kwalifikacji robót, skoro nie ustalono stanu faktycznego sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest uzasadniona. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa materialnego, ani też organ odwoławczy nie uchybił regułom procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W szczególności też, przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy dostosował się do wiążących wytycznych, zawartych w przywołanym wyżej wyroku tut. Sadu w sprawie o sygn. akt II SA/Gl 1397/14. W motywach tego wyroku przesądzono też, że K. T. przysługuje w niniejszym postępowaniu przymiot strony (str. 10 in fine). Nie mógł zatem odnieść skutku powtórnie podniesiony zarzut, że utracił on przymiot strony wskutek wszczęcia postępowania z urzędu, a w konsekwencji, zaskarżona decyzja z art. 138 § 2 kpa, zapadła wskutek merytorycznego rozpoznania odwołania wniesionego przez nieuprawniony podmiot. Nadto, nie uległy zmianie okoliczności faktyczne i prawne, gdyż nie zbył on działki i nie utracił statusu właściciela działki sąsiedniej, o czym mowa w poprzednim wyroku tut. Sądu. Wówczas też Sąd jednoznacznie wskazał, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Taki zaś przypadek ma miejsce w niniejszej sprawie, co wykazał organ odwoławczy w toku ponownie przeprowadzonego postępowania i uzupełnionego materiału dowodowego w postaci kolejnych oględzin z dnia [...] r. utrwalonych w sporządzonym protokole i dołączonej dokumentacji fotograficznej, obiektywnie przedstawiającej wygląd przedmiotowej budowli. Masywność konstrukcji betonowej (szerokość muru, powstałego wskutek wypełnienia betonem szalunków), znaczna długość, charakterystyczne rozszerzanie w środku długości na odcinku ok. 5 m, otwory odwadniające oraz zróżnicowana wysokość – w zależności od ukształtowania terenu, musi prowadzić do wniosku, że jest to budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. wyżej powołanej (obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 1332), a nie – urządzenie budowlane w postaci ogrodzenia działki skarżących, związanego funkcjonalnie z usytuowanym na niej budynkiem mieszkalnym. Ustalenia faktyczne organu odwoławczego korelują w pełni ze złożonym przez skarżących oświadczeniem w toku powyższych oględzin co do celu wykonania przedmiotowych robót. Co prawda, skarżący podali, że jest to ogrodzenie w skarpie jako integralna część całego ogrodzenia działki i powstałe "wybrzuszenie" jest wynikiem pęknięcia szalunku podczas prac budowlanych, lecz oświadczyli, że różnice poziomu podmurówki ogrodzenia wynikają z ukształtowania terenu oraz ze względu na płynące wody opadowe, które sukcesywnie wypłukują skarpę wzdłuż ogrodzenia. Zatem istniejąca skarpa oraz podniesienie (wyrównanie poziomu terenu działki z budynkiem), wymusiły budowę konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się mas ziemi wskutek podmycia skarpy wodami opadowymi, zbierającymi się okresowo w naturalnym obniżeniu terenu, co dokumentuje materiał fotograficzny. Treść protokołu oględzin przeczy zatem twierdzeniom skargi, że oświadczenie skarżących nie dotyczyło przedmiotowych robót (tj. fragmentu ogrodzenia objętego zaskarżoną decyzją po rozdzieleniu postępowania na poszczególne roboty budowlane po wyroku tut. Sądu). Oczywiście bezpodstawny jest też zarzut naruszenia gwarancji procesowych skarżących co do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia [...] r. organ odwoławczy powiadomił pełnomocnika skarżących o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo doręczono w dniu [...] r. – k.10 akt II instancji). W dniu [...] r. pełnomocnik zapoznał się z aktami sprawy (k. 11 akt adm.), a w dniu [...] r. z możliwości też skorzystali osobiście skarżący i na swoje żądanie uzyskali kserokopie dokumentacji (k. 12). Całkowicie chybiony jest zatem zarzut naruszenia art. 8-10 kpa. Zdaniem sądu administracyjnego nie mógł też odnieść skutku zarzut naruszenia art. 75, 77 § 1 i 4 i 80 kpa z powodu odmowy przesłuchania przez organ odwoławczy świadka Z. B., zawnioskowanego celem ustalenia okoliczności realizacji spornego ogrodzenia, jego funkcji i zamiarów (intencji) skarżących (k. 13 akt adm.). Kwestie te zostały bowiem jednoznacznie wyjaśnione w toku oględzin w oparciu o złożone wówczas przez skarżących oświadczenie, a wniosku dowodowego nie złożono w toku oględzin. Zachodzi zatem przypadek z art. 78 § 2 kpa, uzasadniający odmowę przeprowadzenia dowodu na okoliczności, co do których skarżący złożyli oświadczenie. Kwestia, czy charakterystyczne rozszerzenie muru w środkowej części jest wynikiem celowych robót, czy też skutkiem obsunięcia się szalunku, jest zaś bez znaczenia dla wyniku sprawy. Zdaniem sądu, nie budzi bowiem wątpliwości, że chodzi o obsuwające się masy ziemi, którym to skutkom miała zapobiec sporna masywna konstrukcja betonowa. Nieistotne jest też rozstrzygnięcie sporu, czy dominującą funkcją tegoż muru jest zapobieżenie osunięciu się skarpy, czy też ochrona granic własności skarżących w postaci ogrodzenia. Każda budowla usytuowana w granicy, pełni bowiem podwójną funkcję. Bez budowy muru jako konstrukcji oporowej, nie byłoby możliwe ogrodzenie na skarpie. Sąd przesądził zaś w poprzednim wyroku, że mur, pełniący funkcję konstrukcji oporowej nie jest ogrodzeniem. Wbrew zarzutom skargi, organ odwoławczy nie naruszył zatem art. 3 pkt 3 i 9 Prawa budowlanego z powodu błędnego zakwalifikowania spornych robót. Prawidłowo stwierdził też organ odwoławczy, że realizacja przedmiotowej budowli wymagała pozwolenia na budowę z mocy art. 28 ust. 1 tej ustawy. Chybiony jest też zarzut, że organ odwoławczy nie podał w motywach decyzji przyczyn, dla których przyjął, że skarżący dokonali zgłoszenia, lecz naruszyli jego warunki. Organ odwoławczy trafnie uznał, że skarżący dokonali zgłoszenia budowy ogrodzenia, lecz zrealizowali inny obiekt. Z akt sprawy wynika, że skarżący zgłosili w dniu [...] r. zamiar wykonania ogrodzenia betonowego o wys. 2,20 m na całej długości działki od strony południowo-zachodniej na długości 50 m, usytuowanego na skraju rowu w odl. ok. 4 m od domu. Faktem jest, że na dołączonym szkicu naniesiono skarpę i przebieg ogrodzenia. Następnie też skarżący powiadomili Starostę [...] o zamiarze przesunięcia lokalizacji ogrodzenia i usytuowaniu go w odległości 0,5 m od granicy działki. Oba zgłoszenia zostały przyjęte bez sprzeciwu (pisma z dnia [...] r. i z dnia [...] r. k. 41 akt adm. organu I instancji). Nie oznacza to jednak, że skoro organowi administracji architektoniczno-budowlanej znany był fakt wykonania ogrodzenia na skarpie, winien dociekać, w jaki sposób skarżący zamierzali wykonać takie ogrodzenia. O zakresie planowanych robót decyduje bowiem inwestor. Skarżący zgłosili zaś roboty w postaci budowy ogrodzenia betonowego o wysokości 2,20 m. Wybudowali jednak mur oporowy o zmiennej wysokości od 50 do 147 cm, w którym zabetonowano słupki stalowe, na których rozpięto siatkę o wysokości 110 cm. Zatem łącznie wysokość obiektu wynosi od 160 do 257 cm. Zatem w niniejszej sprawie nie chodzi jedynie o odstępstwo od warunków zgłoszenia (m.in. w zakresie wysokości), lecz budowę innego obiektu, a mianowicie muru oporowego, na którym dopiero wykonano ogrodzenie z siatki zamontowanej na zabetonowanych słupkach. W takim stanie rzeczy brak podstaw do wdrożenia trybu z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Chodzi bowiem o przypadek zrealizowania bez wymaganego pozwolenia na budowę muru oporowego jako innego obiektu niż zgłoszone ogrodzenie. Zatem skarżący nie mogą skutecznie uchronić się od wdrożenia trybu z art. 48 Prawa budowlanego z uwagi na uprzednie dokonanie zgłoszenia, obejmującego jednak inny zakres robót budowlanych. Nie ma też prawnego znaczenia fakt, że jest to jedynie fragment ogrodzenia całej działki. Skarżący realizowali bowiem ogrodzenie fragmentami, w oparciu o różne zgłoszenia, opisane w motywach zaskarżonej decyzji. Stąd też zasadne było rozdzielenie postępowania na poszczególne roboty i wydanie odrębnych decyzji z uwagi na różne reżimy prawne. Umorzenie postępowania przed organem I instancji nastąpiło zatem z naruszeniem art. 105 § 1 kpa. Postępowanie w sprawie spornych robót nie stało się bowiem bezprzedmiotowe. Stan faktyczny, prawidłowo ustalony przez organ odwoławczy, uzasadnia wdrożenie trybu legalizacji z art. 48 Prawa budowlanego. Stąd też prawidłowo organ odwoławczy orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ na podstawie art. 138 § 2 kpa. W stanie prawnym, obowiązującym do dnia wydania zaskarżonej decyzji, tj. [...]r., wydanie decyzji kasacyjnej dopuszczalne było w razie wydania przez organ I instancji decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Nadto, organ odwoławczy prawidłowo wskazał na konieczne do wyjaśnienia okoliczności i zastosowanie trybu z art. 48 Prawa budowlanego z uwagi na prawidłowo zebrany i oceniony materiał dowodowy. Nie mógł też odnieść skutku wniosek skarżących o dopuszczenie w postępowaniu sądowym dowodu z dołączonej opinii technicznej. W istocie bowiem dokument ten ma walor opinii biegłego, a zatem dowód jest niedopuszczalny z uwagi na treść art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.). Skarżący w toku postępowania administracyjnego nie zaoferowali zaś takiego dowodu. Bez znaczenia jest stan ogrodzeń na innych działkach (sąsiednich). Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 tej ustawy.