II SA/Gl 727/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda, Sędzia WSA Andrzej Matan, Protokolant specjalista Małgorzata Orman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2016 r. sprawy ze skargi D. C. i A. C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. W dniu [...] r. skarżący A. C. dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia posesji nr [...] od strony ul. [...] w L. – o wysokości [...] cm, wykonanego z podmurówki o wysokości [...] cm oraz elementów ażurowych w 50 %. Termin rozpoczęcia robót ustalono na dzień [...] r. Wskutek zawiadomienia właścicieli nieruchomości sąsiedniej, pracownicy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] r. przeprowadzili kontrolę budowy ogrodzenia, stwierdzając, że ogrodzenie wykonano z pustaków betonowych o wysokości 1,50 m jako pełne. W dniu [...] r. do organu zgłosił się skarżący jako inwestor i współwłaściciel posesji i oświadczył, że budowę odrodzenia rozpoczęto w drugiej połowie lipca i roboty nie zostały ukończone, gdyż w ogrodzeniu zostaną wycięte otwory i zamontowane elementy ażurowe. Zawiadomieniem z dnia [...] r., PINB w L. poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie wykonania ogrodzenia od strony drogi publicznej bez wymaganego zgłoszenia, a następnie postanowieniem z tej daty nr [...] podjętym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), wstrzymał przedmiotowe roboty budowlane i nałożył na skarżącego jako inwestora obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia ekspertyzy technicznej zawierającej ocenę zgodności wykonanych robót z przepisami techniczno – budowlanymi, w tym o zagospodarowaniu przestrzennym oraz w razie potrzeby – wykaz robót niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem organu, skoro zgłoszenia robót dokonano w trybie art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, w dniu 7 lipca 2014 r., można było legalnie je rozpocząć dopiero w dniu 7 sierpnia 2014 r. Z wyjaśnień inwestora wynika zaś, że roboty rozpoczęto w drugiej połowie lipca, co w ocenie organu oznacza ich wykonanie bez wymaganego zgłoszenia. Postanowienie to doręczono skarżącym jako współwłaścicielom posesji w dniu [...] r. Pismem z dnia [...] r. skarżący zwrócili się do organu o "przesunięcie" terminu załatwienia sprawy z uwagi na rozpoczęcie procedury zmiany planu miejscowego. Pismem z dnia [...] r. PINB zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i złożenia ekspertyzy w terminie 10 dni. Następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...], organ I instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał skarżącemu rozbiórkę ogrodzenia od strony ul. [...] w L.. Po zrelacjonowaniu przebiegu dotychczasowego postępowania organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że ogrodzenie nieruchomości, na której znajduje się budynek, stanowi urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Stąd też sankcją braku uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy i upływu 30 dni, jest wdrożenie trybu z art. 51 Prawa budowlanego. Jednakże inwestor nie przedłożył żądanej ekspertyzy, zaś wykonanie przedmiotowego ogrodzenia narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stosownie do § 5 ust. 2 pkt 2 lit. f i ust. 3 uchwały Rady Miasta L. z dnia [...] r. nr [...] na terenie MN zabroniona jest budowa ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych od strony ulic i terenów publicznych i nakazano wznoszenie ogrodzeń od strony drogi jako ażurowych o wysokości 1,5 m z podmurówką pełną w wysokości do 50 cm od poziomu terenu. Tymczasem przedmiotowe ogrodzenie wykonano jako pełne na całej wysokości z pustaków betonowych. Zdaniem organu, oznacza to, że konstrukcja ogrodzenia nie jest zgodna z postanowieniami planu, co obliguje do wydania nakazu rozbiórki. W odwołaniu od decyzji D.C. i A. C. zarzucili, że organ I instancji błędnie przyjął, że doszło do budowy nowego ogrodzenia, podczas gdy jedynie zmodyfikowano ogrodzenie już istniejące. Wskazali też na naruszenie reguł procedury administracyjnej poprzez odmowę uwzględnienia ich wniosku o przesunięcie terminu załatwienia sprawy i wydanie decyzji, pomimo informacji o zmianie planu miejscowego, którego zapisy naruszają konstytucyjne prawa obywatelskie. Wreszcie zarzucili, że organ I instancji nie objaśnił zapisów planu w zakresie użytych w nim pojęć. Do odwołania dołączono kserokopię wniosku z dnia [...] r. o dokonanie zmiany w planie i odpowiedzi Burmistrza, że przedmiotowa zmiana realizowana będzie w [...] r. Jednakże zaskarżoną decyzją odwołania nie uwzględniono. Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, organ odwoławczy podzielił bowiem pogląd o prawidłowości wdrożenia trybu z art. 50 – 51 ustawy – Prawo budowlane i braku możliwości zalegalizowania zrealizowanej inwestycji z powodu niezgodności z zapisami planu miejscowego. Zdaniem organu II instancji, brak też podstaw do przyjęcia, że doszło jedynie do zmodernizowania istniejącego już ogrodzenia, bowiem przeczą temu zarówno treść zgłoszenia robót, jak i wyjaśnienia inwestora. Brak też było podstaw do wstrzymania się z wydaniem decyzji do czasu zakończenia prac nad zmianą planu, bowiem zasadą jest działanie w oparciu o aktualny stan prawny. Wreszcie, organ odwoławczy podał, że plan miejscowy jako akt prawa stanowi źródło prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji. W skardze do sądu administracyjnego D. C. i A. C. domagali się uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania, ponawiając zarzuty i argumentację, zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Zarzucili, że organy zastosowały najsurowszą sankcję w postaci nakazu rozbiórki, podczas gdy możliwe było wydanie nakazu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem i skarżący złożył taką deklarację. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Pismami z dnia [...] r. pełnomocnik skarżących wniósł po raz drugi o odroczenie rozprawy z powodu wyznaczenia w tym samym dniu rozprawy przed innym sądem, co uniemożliwia udział w rozprawie, zaś skarżący domagają się osobistej obecności pełnomocnika i nie ma możliwości ustanowienia substytucji. Postanowieniem z dnia [...] r. podjętym w toku rozprawy sądowej, wniosek ten oddalono. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest uzasadniona. Zaskarżona decyzja o nakazie rozbiórki ogrodzenia od strony drogi publicznej nie narusza bowiem prawa materialnego, ani też w toku postępowania organy administracji nie uchybiły regułom procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z pisma skarżącego z dnia [...] r. skierowanego do organu administracji architektoniczno – budowlanej wynika jednoznacznie, że zgłosił zamiar budowy przedmiotowego ogrodzenia, lecz jako wykonanego z podmurówki o wysokości 50 cm oraz elementów ażurowych w 50 %. Jako termin rozpoczęcia robót wskazał dzień [...] r., podczas gdy w toku postępowania ustalono, że faktycznie roboty rozpoczęto w połowie [...] r. i zrealizowano ogrodzenie pełne z pustaków betonowych. Skarżący w toku postępowania przed organem I instancji potwierdził też fakt budowy przedmiotowego ogrodzenia. Nadto, taki stan rzeczy, a mianowicie zakres wykonanych robót wynika z treści protokołu oględzin z dnia [...] r., w której to czynności brała udział skarżąca i podpisała protokół z oględzin. Dopiero w odwołaniu od decyzji pełnomocnik skarżących podniosła zarzut błędnego zakwalifikowania robót podając, że dokonano jedynie modernizacji ogrodzenia istniejącego, lecz w żaden sposób nie podała, na czym miałyby polegać takie roboty, a zatem jaki zakres prac wykonano. Stąd też zasadnie organ odwoławczy odmówił wiarygodności tym twierdzeniom jako sprzecznym z treścią zgłoszenia i oświadczenia skarżącego, złożonego w toku postępowania przed organem I instancji. Zatem z braku naruszenia reguł procedury administracyjnej w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 7, 77 § 1, 80 i 81 kpa), ustalenia organów co do daty i zakresu wykonanych robót, należy uznać za prawidłowe, tym bardziej, że nawet w skardze do sądu administracyjnego skarżący nie podali, na czym polegała "modernizacja" ogrodzenia. Wygląd przedmiotowego ogrodzenia w sposób obiektywny przedstawia zaś sporządzona w toku oględzin dokumentacja fotograficzna. Budowa ogrodzenia od strony dróg publicznych wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, wyżej powołanej, obecnie tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290). Inwestor może przystąpić do robót budowlanych, objętych zgłoszeniem dopiero po upływie 30 dni od dokonania zgłoszenia, o ile właściwy organ nie wniesie w tym terminie sprzeciwu w drodze decyzji administracyjnej (art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego). Tymczasem jest poza sporem, że roboty wykonano przed upływem tego terminu, jak również terminu określonego w samym zgłoszeniu i co więcej, zrealizowano inne ogrodzenie, jako pełne. Aczkolwiek w orzecznictwie sporne jest, czy samowolna budowa ogrodzenia, podlega trybowi z art. 50 i art. 51 ustawy, jak uznały organy nadzoru budowlanego, czy też stanowi przypadek z art. 49b ust. 1, rozstrzygnięcie tej kwestii nie ma żadnego wpływu na wynik sprawy. W każdym bowiem przypadku ustawodawca wymaga zgodności budowy z przepisami o planowaniu przestrzennym, uzależniając dopuszczalność legalizacji samowoli od postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli obowiązuje na danym terenie. W niniejszej sprawie organy dokonały też prawidłowej wykładni przepisów planu miejscowego, przywołanego przez organ I instancji, opublikowanego w Dz. Urz. Woj. Śl. z dnia 25 lipca 2006 r., Nr 86, poz. 2443 ze zm. Plan ten zakazuje budowy ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych (§ 5 ust. 2 pkt 2 lit. f uchwały), nakazując wykonanie od strony drogi ogrodzeń ażurowych z podmurówką pełną w wysokości do 50 cm od poziomu terenu (§ 5 ust. 3 uchwały, w zakresie dotyczącym terenu o symboli MN). Prawidłowo organ odwoławczy wskazał też na wiążący charakter postanowień planu jako aktu prawa miejscowego. Dla wyniku niniejszej sprawy nie miał też znaczenia fakt, że skarżący wystąpili do organu gminy o zmianę zapisów planu jako nadmiernie – ich zdaniem – ingerującego w prawo własności. Podjęte działania nie uzasadniały bowiem zawieszenia postępowania administracyjnego, nie podpadając pod przesłanki z art. 97 § 1 i art. 98 § 1 kpa. Organy nadzoru budowlanego zobligowane były zatem do uwzględnienia stanu faktycznego i prawnego z daty orzekania i nie mogły wstrzymać się z wydaniem decyzji, przekraczając dwumiesięczny termin od wstrzymania robót, wyznaczony przepisem art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Przepis ten przewiduje w przypadku robót zrealizowanych bez wymaganego zgłoszenia, co dotyczy niniejszej sprawy, wydanie dwóch rodzajów decyzji, w zależności od możliwości doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem (pkt 1 i 2). Stąd też dla wyniku niniejszej sprawy istotne znacznie ma stwierdzenie, czy możliwe było wydanie nakazu wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, których wykonanie doprowadziłoby do zgodności budowy ogrodzenia z postanowieniami planu miejscowego (art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). Skarżący w toku postępowania przed organem I instancji deklarował bowiem wykonanie otworów w ogrodzeniu i zamontowanie elementów ażurowych. Jednakże istotny jest fakt, że mimo nałożenia na niego obowiązku złożenia ekspertyzy budowlanej, zawierającej w razie potrzeby wykaz robót niezbędnych do doprowadzenia spornego ogrodzenia do zgodności z przepisami, w tym o zagospodarowaniu przestrzennym (postanowienie PINB z dnia [...].), skarżący nie złożył wymaganego dokumentu do czasu wydania decyzji przez organ I instancji. Zdaniem sądu administracyjnego, skarżący nie mógł oczekiwać od organu nadzoru budowlanego I instancji objaśnień użytych w planie miejscowym pojęć, co należy rozumieć przez elementy ażurowe i jakie materiały budowlane są właściwe do wykonania ogrodzenia od strony dróg publicznych. Jedynie w drodze żądanej od skarżącego w trybie art. 50 ust. 2 Prawa budowlanego, ekspertyzy budowlanej, sporządzonej przez rzeczoznawcę budowlanego jako osobę legitymującą się uprawnieniu z branży budowlanej, możliwe jest bowiem określenie, jaki zakres robót należy zrealizować w celu osiągnięcia wymogów planu miejscowego. Wykonanie otworów w ogrodzeniu wykonanym z pustaków betonowych i wstawienie elementów ażurowanych może bowiem zagrażać bezpieczeństwu konstrukcji i grozić zawaleniem. Roboty te można też wykonać w wielu wariantach. Zatem organ nadzoru budowlanego nie jest władny bez wykonania ekspertyzy, określić zakresu robót niezbędnych do wykonania celem osiągnięcia wymaganej planem miejscowym powierzchni ażurowej w 50 %. Skoro zaś skarżący nie wykonał nałożonego na niego obowiązku przedłożenia takiej ekspertyzy budowlanej, nie było możliwe wydanie nakazu wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem, czyli wymogami planu miejscowego i zasA.i sztuki budowlanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Zatem konsekwencją niewykonania obowiązku, nałożonego w trybie art. 50 ust. 2 Prawa budowlanego, musiał być nakaz rozbiórki z mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut naruszenia art. 7, 77 i 80 kpa – poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego i słusznego interesu strony. Organ nadzoru budowlanego podjął działania w celu legalizacji robót budowlanych, a jedynie bezczynność skarżących spowodowała negatywne skutki w postaci wydania nakazu rozbiórki. Nie mógł też odnieść skutku ponowny wniosek pełnomocnika skarżących o odroczenie terminu rozprawy z uwagi na kolizję w rozprawach i niemożność ustanowienia substytuta, do czego upoważnili skarżący w udzielonym pełnomocnictwie. Tego rodzaju okoliczności nie podpadają bowiem pod przesłanki z art. 109 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Wyznaczenie rozprawy w tym samym terminie w innym sądzie nie może stanowić dla fachowego pełnomocnika nadzwyczajnego wydarzenia lub przeszkody, której nie można przezwyciężyć, zwłaszcza, że uwzględniono poprzedni wniosek o zmianę terminu rozprawy, w którym pełnomocnik nie poinformowała o innych przeszkodach, zaś upływ czasu umożliwiał ustanowienie sybstytuta zgodnie z zakresem udzielonego umocowania. Uwzględnienie kolejnego wniosku doprowadziłoby w praktyce do paraliżu Sądu i mogłoby spowodować przewlekłość postępowania. Z tych wszystkich względów po rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 tej ustawy. im