II SA/Gl 799/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Matan, , , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 września 2017 r. sprzeciwu "A" Sp. z o.o. w K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej Spółki kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: PINB) decyzją nr [...] z dnia [...] roku ([...]) nałożył na "A" sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Spółka) obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego przebudowy i rozbudowy lokalu gastronomicznego "B", na parterze budynku mieszkalnego wielorodzinnego na działce o numerze ewidencyjnym [...] w K. w terminie do [...] roku. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, decyzją numer [...] z dnia [...] roku Prezydent Miasta K. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce pozwolenia na przebudowę i rozbudowę istniejącego lokalu gastronomicznego - restauracji "B" w poziomie parteru kamienicy na działce o numerze ewidencyjnym [...] k.m, [...] w K. oraz rozbiórkę istniejących na tej działce dwóch garaży. Decyzją numer [...] z dnia [...] roku Prezydent Miasta K. umorzył postępowanie w sprawie zmiany decyzji własnej numer [...] z dnia [...] roku w zakresie przyjęcia zmian do projektu zatwierdzonego powyższą decyzją, ponieważ roboty budowlane zostały już wykonane. Pismem z dnia [...] roku Spółka wniosła o wszczęcie postępowania w powyższym zakresie. W dniu [...] roku organ pierwszej instancji przeprowadził czynności kontrolne, w wyniku których ustalił, że inwestor dokonał istotnego odstąpienia od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją numer [...] z dnia [...] roku Prezydenta Miasta K. Istotne odstąpienie polegało na przybliżeniu obiektu do granicy działki w kierunku północnym. Inwestor nie posiada pozwolenia na taką rozbudowę. Wykonano dokumentację fotograficzną. Pismem z dnia [...] roku organ pierwszej instancji zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie istotnego odstąpienia od projektu zatwierdzonego decyzją numer [...] z dnia [...] roku Prezydenta Miasta K. W dniu [...] roku organ pierwszej instancji przeprowadził oględziny, w wyniku których ustalił, że na działce o numerze nr [...] w K. trwa przebudowa i rozbudowa lokalu gastronomicznego - restauracji "B" na parterze budynku. Inwestor istotnie odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego w ten sposób. że projekt przewidywał, odległość dobudowanej części od muru granicznego 3,34 - 4,87 metra, a faktycznie dobudowana część znajduje się bezpośrednio przy murze granicznym. Powyższe doprowadziło do zmiany kubatury budynku. Wykonano dokumentację fotograficzną. Postanowieniem numer [...] z dnia [...] roku organ pierwszej instancji na podstawie art. 50 ust. 1 pr. bud. wstrzymał roboty budowlane związane z przebudową i rozbudową lokalu. W dniu 20 września 2016 roku Inwestor złożył wniosek o wydanie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, po czym PINB wystąpił do Ministra Infrastruktury i Budownictwa o udzielenia upoważnienia do udzielenia odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych dla przedmiotowej inwestycji. Pismem z dnia [...] roku Minister Infrastruktury i Budownictwa wskazał, że organ ten nie jest uprawniony do złożenia wniosku o odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych w trybie art. 9 Prawa budowlanego. Decyzją z [...] r. PINB, działając na postawie art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud. nakazał Inwestorowi przedłożenie projektu budowlanego zamiennego w terminie do [...] roku. Decyzją z [...] r. [...]WINB uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Jak wynika z uzasadnienia [...]WINB wskazał m.in., że utrata ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, co w tym przypadku miało miejsce ze względu na upływ terminu (art. 50 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 50 ust. 4 pr. bud.), nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania naprawczego. W dalszym postępowaniu wyjaśniającym PINB powinien przeprowadzić ponowne oględziny oraz sporządzić szkic sytuacyjny i dokumentację fotograficzną. Ponadto nakazał załączenie do akt sprawy projektu budowlanego, stanowiącego załącznik do decyzji numer [...] z dnia [...] roku Prezydenta Miasta K. i ustalenie właściwego adresata decyzji. W dniu [...] roku organ pierwszej instancji przeprowadził oględziny, w wyniku których ustalił, że roboty budowlane są na tym samym etapie, co podczas poprzednich oględzin. Pełnomocnik Spółki złożył ustne oświadczenie do protokołu, iż przedmiotowa nieruchomość stanowi własność "A" sp. z o.o. Wykonano także dokumentację fotograficzną. Po dokonaniu tych czynności PINB podjął ww. decyzję z [...] r. W ustawowo przewidzianym terminie odwołanie złożyła pełnomocnik Spółki, podnosząc, że organ pierwszej instancji nie wykonał wytycznych organu odwoławczego, błędnie zastosował § 25 ust 1 pkt lb obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, poprzez przyjęcie, że wymóg zabudowy minimalnej budynków tj. dwie kondygnacje nadziemne odnosi się do rozbudowy istniejących budynków zabytkowych. Wojewoda [...], po rozpatrzeniu tego odwołania, rozstrzygnięciem z [...] r. uchylił kwestionowana decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez PINB. W uzasadnieniu wskazano na przeprowadzenie przez PINB uzupełniających oględzin, w wyniku których ustalono wyłącznie tyle, że zakres wykonanych robót nie zmienił się od czasu poprzednich oględzin. Brak dokładnego ustalenia wykonanych robot budowlanych w kontekście, zatwierdzonego projektu budowlanego ma o tyle istotne znaczenie, że organ odwoławczy nie jest w stanie ustalić, czy zachodzą okoliczności naruszenia przepisów techniczno-budowlanych, które wymagałyby nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Także, ze względu na niejasności w tym, zasadnym wydaje się wystąpienie do Prezydenta Miasta K. z wnioskiem o ustalenie zgodności przedmiotowej zabudowy z aktualnym planem zagospodarowania przestrzennego, zwłaszcza w kontekście treści § 10 przedmiotowej uchwały. Organ odwoławczy nie był w stanie ustalić czy niezbędne jest nałożenie na inwestora obowiązku wykonania robót budowlanych w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud., czy też wystarczy zobowiązanie inwestora do dostarczenia projektu budowlanego zamiennego. W sytuacji w której jednocześnie zachodzi istotne odstępstwo oraz niezgodność z warunkami technicznymi, nie ma możliwości nałożenia wyłącznie obowiązku dostarczenia projektu zamiennego, ale konieczne jest jednoznaczne sprecyzowanie. PINB co najmniej przedwcześnie ustalił, że legalizacja przedmiotowych robót budowlanych, ogranicza się wyłącznie do wydania nakazu przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, ponieważ organ pierwszej instancji w ogóle nie zbadał wewnętrznego układu pomieszczeń i ich zgodności z przepisami. Jest to o tyle istotne, że wykonanie inwentaryzacji rozbudowy przedmiotowego budynku jest jedynym środkiem dowodowym, który może wykazać czy konieczne jest wydanie nakazu wykonanie określonych robót budowlanych w trybie art. 51 ust, 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W takich okolicznościach przeprowadzenie postępowania dowodowego wymaga wykonania dodatkowych czynności w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Z przeprowadzonych czynności dowodowych nie wynika precyzyjnie, jaki jest dokładny zakres wykonanych robót budowlanych dotyczących przedmiotowego obiektu, w związku z czym konieczne jest uzupełnianie materiału dowodowego w powyższym zakresie poprzez przeprowadzenie dowodu z oględzin. Zakres potrzebny do dokładnego zbadania w tej sprawie jest na tyle duży, że dla prawidłowego ustalenia co jest przedmiotem postępowania i jaki należy zastosować tryb postępowania, konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, co uniemożliwia konwalidację decyzji organu pierwszej instancji. W sprzeciwie z 7 sierpnia 2017 r. pełnomocnik Spółki podnosi zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Poza sporem, jak twierdzi pełnomocnik, pozostaje fakt, że doszło do istotnego odstąpienia j od projektu budowlanego przebudowy i rozbudowy istniejącego lokalu gastronomicznego - restauracji "B", w poziomie parteru kamienicy, usytuowanej na działce budowlanej o numerze ewidencyjnym [...], karta mapy [...], obręb: [...], Dzielnica [...], przy ul. [...] oraz rozbiórkę istniejących na tej działce dwóch garaży, który to projekt został zatwierdzony decyzją [...] Prezydenta Miasta K. z dnia [...] roku. Projekt ten uległ następnie zmianie, a rozbudowa miała miejsce w oparciu o zmieniony projekt. Nie został on wprawdzie zatwierdzony, jednakże planowana rozbudowa stanowiła przedmiot decyzji z dnia [...] roku nr [...] ustalającej warunki zabudowy dla zmienionego projektu. Decyzja nr [...] ma dla niniejszej sprawy znaczenie o tyle» 11 że Skarżący sporządził projekt i dokonał rozbudowy w zakresie opisanym tą decyzją, co może stanowić podstawę do wniosku, iż dokonana rozbudowa zgodna jest z przepisami techniczno-budowlanymi. Wobec tego, właściwym trybem jest tzw. postępowanie naprawcze, prowadzące do wydania jednej z decyzji przewidzianych w art. 51 ust. 1 pr. bud. Organ pierwszej instancji nie dokonał oględzin wnętrza rozbudowanego lokalu, jednakże przepis art. 136 § 1 k.p,a. stanowiący o możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego (także z urzędu) przez organ odwoławczy oraz ugruntowane stanowisko doktryny i judykatury wskazuje na to, że podjęcie przez organ decyzji kasatoryjnej powinno mieć charakter wyjątkowy. Konieczność uzupełnienia dowodów nie jest wystarczającą przesłanką do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, bowiem mieści się to w kompetencji organu odwoławczego. Sam [...]WIB przyznaje, iż jedyną okolicznością wymagająca ustalenia jest zbadanie wewnętrznego układu pomszczeń i ich zgodności z przepisami. W związku-z powyższym nie zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego w znacznej części ani w całości, a tym samym - odpada przesłanka wydania decyzji kasatoryjnej. Organ ten stwierdził, iż dokonana rozbudowa jest zgodna z aktualnie obowiązującymi planem zagospodarowania przestrzennego, stąd nie ma potrzeby wystąpienia do Prezydenta Miasta w tym zakresie. Ponadto, wniosek taki nie znajduje żadnej podstawy prawnej, jako że tego typu zaświadczenie jest charakterystyczne jest dla postępowania legalizacyjnego, jednakże już nie dla naprawczego. Ponadto [...]WINB w sposób stanowczy (choć błędny) wskazał, iż doszło do naruszenia norm dotyczących lokalizacji budynku względem granicy, co oznacza sprzeczność zrealizowanej inwestycji z warunkami technicznymi podnosząc przy tym, że według ogólnej zasady, budynki należy sytuować w odległości 4 metrów od granicy ścianą z oknami i drzwiami oraz w odległości 3 metrów od granicy działki. Natomiast zgodnie z § 12 ust. 2 tegoż rozporządzenia, możliwe jest sytuowanie budynku w odległości 1,5 metra bądź bezpośrednio przy granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego. Obowiązujący w tym zakresie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego (uchwała [...] nr [...] Rady Miasta K. z dnia [...] roku w sprawie uchwalenia miejscowego ] planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru w rejonie ulic [...], [...] i [...] w ] K., z wyłączeniem wschodniej części obszaru dawnej "C") stanowi w § 25 ust. 2 pkt 3 1 ppkt b) wprost, iż takie usytuowanie budynku jest możliwe. Skarżący zauważa więc, iż stanowisko organu | odwoławczego jest w tym zakresie błędne i poddaje w wątpliwość, czy materiał zebrany w sprawie 1 faktycznie został wszechstronnie rozpatrzony. Wreszcie organ odwoławczy wskazał, jakoby organ I instancji nie przeprowadził dowodu z projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją nr [...] z dnia [...] roku (tj. projektu od którego dokonano odstąpienia). Jednocześnie podniósł, iż w poprzednim postępowaniu, na podstawie kopii dokumentacji projektowej oraz stanowiska inwestora ustalił jednak, iż co do zasady PINB w K. w sposób prawidłowy stwierdził istotne odstępstwo od projektu budowlanego oraz wykonanie budynku niezgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową. Twierdzenia te są ze sobą sprzecznie i niezrozumiałe, zważywszy na to że organ sam przyznał iż możliwe było ustalenie stanu faktycznego, a więc ustalenie, że nastąpiło istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego (przedmiot postępowania) oraz konieczność wdrożenia postępowania naprawczego w rozumieniu prawa budowlanego (tryb postępowania). Organ odwoławczy wniósł o oddalenie sprzeciwu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw nie jest uzasadniony. W niniejszej sprawie spełnione zostały ustawowe przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa. Na tej podstawie organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jednocześnie, co ma istotne znaczenie dla wykładania art. 138 § 2 kpa, zgodnie z art. 136 § 1 kpa, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Analiza postanowień ww. przepisów procesowych prowadzi do wniosku, że uprawnienia kasatoryjne organu odwoławczego, wynikające z art. 138 § 2 kpa zostały ograniczone tylko do tych przypadków, w których organ ten korzystając ze środków wskazanych w art. 136 § 1 kpa nie będzie mógł we własnym zakresie naprawić wad postępowania pierwszoinstancyjnego co do wyjaśnienia "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". W kwestii owego zakresu, jak należy przyjąć, chodzi o ustalenia dotyczące faktów prawotwórczych dla sprawy. Faktów tych trzeba poszukiwać w normach prawa materialnego, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie, co nie budzi wątpliwości ze względu na ustalony stan faktyczny (konieczność prowadzenia postępowania naprawczego ze względu na istotne odstąpienie od projektu budowlanego) chodzi o zastosowanie normy zawartej w art. 51 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 51 ust. 7 pr. bud., zgodnie z którą, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Logika tego przepisu jest następująca: jeśli inwestor korzystając z pozwolenia budowlanego prowadzi roby budowlane w ten sposób, że dokonuje istotnego odstępstwa (istotnych odstępstw) od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, to organ nadzoru budowlanego powinien nałożyć na niego obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Jedynie, w razie takiej potrzeby, może nakazać wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Działania te (tak pierwsze, jak i drugie) mają doprowadzić roboty do stanu zgodnego z prawem. Z brzmienia art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud. wynika, że nałożenie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, jest obligatoryjne, natomiast nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych jest fakultatywne, jeżeli wynika to z okoliczności i potrzeb danej sprawy (wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2013 r., II OSK 2571/11, LEX nr 1337393). Innymi słowy rzecz ujmując, to od okoliczności faktycznych sprawy i od oceny organu nadzoru budowlanego zależy czy obowiązek taki zostanie nałożony. Konsekwencją wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud., co trzeba zauważyć, jest uchylenie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o pozwoleniu na budowę ( art. 36a ust. 2 pr. bud.). Pozwolenie to zastępuje decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, wydana przez organ nadzoru (art. 51 ust. 4 pr. bud. – po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.). Wydanie takiej decyzji wymaga sprawdzenia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 pr. bud., w tym zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz pod względem kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji podstawą uchylenia rozstrzygnięcia PINB z [...] r. była, w istocie rzeczy, kwestia braku ustaleń (brak inwentaryzacji) co do "wewnętrznego układu pomieszczeń" i ich zgodności z przepisami. To, zdaniem organu nadzoru, czyniło niemożliwym ocenę, czy konieczne jest wydanie nakazu wykonania określonych robót w trybie art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud. Natomiast kwestią taka nie jest problem zgodności wykonanych robót z planem miejscowym, bowiem rzecz została dostatecznie wyjaśniona. W ocenie Sądu, brak ustaleń dotyczących wewnętrznego układu pomieszczeń, nie stanowi "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" z dwu zasadniczych względów: po pierwsze – projekt zamienny, sporządzony na podstawie decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud. będzie musiał uwzględniać zmiany dokonane w tym względzie w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i będzie podlegał badaniu pod względem zgodności z prawem na etapie wydawania decyzji go zatwierdzającej (art. 51 ust. 4 pr. bud.). Nie ma zatem potrzeby nakładania odrębnego obowiązku w tym względzie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 część druga (nakazu wykonania, w razie potrzeby, określonych czynności lub robót budowlanych). Po wtóre, jeśli organ odwoławczy uznał inaczej, to nie tylko mógł, ale był zobowiązany uzupełnić w tej części postępowanie wyjaśniające korzystając z instrumentów określonych w art. 136 § 1 k.p.a. (samodzielne dokonanie oględzin i sporządzenie inwentaryzacji bądź też zlecenie takiej czynności organowi I instancji). Wreszcie trzeba podkreślić, że wydanie takiego nakazu nie jest warunkiem skorzystania z uprawnień wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud. Organ nadzoru może jedynie wydać nakaz sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, stwierdzając uchybienia regułom procedury administracyjnej określonym w art. 138 § 2 kpa, uwzględnił sprzeciw na podstawie art. 64 e w zw. z art. 151a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) i uchylił zaskarżoną decyzję. Koszty postępowania Sąd obliczył jako sumę uiszczonej opłaty sądowej (500 zł) oraz wynagrodzenia adwokata skarżącego (480 zł) i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł). Koszty adwokackie Sąd ustalił zgodnie z §14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.).