II SA/Gl 809/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.) Sędzia NSA Ewa Krawczyk Protokolant starszy referent Magdalena Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2007 r. sprawy ze skargi N. T. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedłożenia ekspertyzy budowlanej oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Prezydent Miasta Z. wniósł sprzeciw w sprawie zgłoszenia robót budowlanych, dokonanego przez N. T., a polegających na rozbudowie instalacji grzewczej – kominka opalanego drewnem w lokalu użytkowym, zlokalizowanym przy ul. [...] ([...]). Następnie Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...] stwierdził niedopuszczalność odwołania od powyższej decyzji. Z kolei Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. pismem z dnia [...] r. powiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nieprawidłowości w użytkowaniu powyższego lokalu. Decyzją podjętą w dniu [...] r. nr [...] organ ten nakazał N. T. jako właścicielowi obiektu, odłączenie od przewodu wentylacyjnego kominka opalanego drewnem oraz przywrócenie jego funkcji jako kanału wentylacyjnego (art. 66 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Jednakże wskutek odwołania N. T., decyzją z dnia [...] r. nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, powołując się na zmianę okoliczności faktycznych sprawy. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], podjętym w trybie art. 62 ust. 3 Prawa budowlanego (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), nakazał N. T. przedstawienie w terminie 2 miesięcy ekspertyzy budowlanej, dotyczącej stanu technicznego komina, do którego podłączono kominek oraz możliwości jego przebudowy w celu dostosowania do funkcji przewodu dymowego, obsługującego kominek opalany drewnem zgodnie z warunkami technicznymi oraz Polską Normą – PN 89 B-10425. W uzasadnieniu organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że zgodnie z dokumentacją budowlaną, wszystkie kominy w przedmiotowym budynku miały pełnić funkcję kanałów wentylacyjnych. Tymczasem właściciel budynku po przystąpieniu do użytkowania wymurował kominek opalany drewnem i podłączył go do jednego z kominów. Powołując się na wynik oględzin z dnia [...] r. organ uznał jednak, że podłączenie to jest prowizoryczne, przedmiotowy komin nie spełnia wymagań, stawianych kominom dymowym i użytkowanie kominka stwarza zagrożenie bezpieczeństwa i zdrowia osób przebywających w lokalu. Jednocześnie inwestor przedłożył nowy dowód w postaci oświadczenia osoby legitymującej się uprawnieniami budowlanymi, w którym stwierdzono, że wentylacja lokalu jest prawidłowa. Stąd też zdaniem organu, konieczne jest jedynie podwyższenie komina oraz wykonanie prawidłowego podłączenia kominka w celu zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania. W związku z tym organ nadzoru budowlanego stwierdził, że zachodzi konieczność przedstawienia przez inwestora ekspertyzy, która będzie stanowić podstawę do wydania decyzji nakazującej wykonanie określonych robót budowlanych. Nadto, organ I instancji poinformował o zakazie palenia w kominie do czasu jego zalegalizowania oraz o treści art. 91 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. W zażaleniu na powyższe postanowienie N. T. wniósł o umorzenie postępowania, prowadzonego przed organem I instancji z powodu rażącego naruszenia przepisów kpa oraz Prawa budowlanego. Jego zdaniem, organ ten pominął przedłożone przez niego opinie kominiarską i wentylacyjną, stwierdzające poprawność działania wentylacji w lokalu i zgodność modernizacji systemu z przepisami, bezpodstawnie wskazując na wadliwe funkcjonowanie komina i kominka oraz zagrożenie dla życia i zdrowia. Nadto żalący się wyjaśnił, że przedmiotowy kominek nie służy celom grzewczym lecz jedynie dekoracyjnym i jego zdaniem wykonanie urządzeń grzewczych opalanych paliwem stałym nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia robót budowlanych. Wreszcie, skoro komin został wybudowany ponad 80 lat temu, brak podstaw dostosowania do wymagań normy PN-89, która dotyczy obiektów powstałych po 1989 r. Nadto, żalący się wskazał na bezpodstawność wydania zakazu "palenia w kominku" i błędne pouczenie o treści art. 91 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. Zaskarżonym postanowieniem, wydanym z up. [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 144 kpa, orzeczono o uchyleniu postanowienia organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu II instancji, w rozpatrywanej sprawie nie może mieć bowiem zastosowania tryb z art. 62 ust. 3 Prawa budowlanego, skoro roboty budowlane, polegające na wymurowaniu kominka opalanego drewnem i podłączeniu go do komina, który miał pełnić funkcję wentylacyjną, zostały wykonane samowolnie, a mianowicie mimo wniesienia sprzeciwu na mocy decyzji Prezydenta Z. z dnia [...] r. Zatem w ocenie organu II instancji, w niniejszej sprawie należy przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Nadto, organ wskazał na bezpodstawność kwestionowania przez żalącego się ustaleń organu I instancji, poczynionych na podstawie kontroli z dnia [...] r., stwierdzając że niezgodność komina z przepisami wynika z faktu jego wysokości ze względu na otaczającą zabudowę. Jednakże organ II instancji podzielił zarzuty strony w zakresie bezpodstawności powołania pozostałych pouczeń w postanowieniu organu I instancji. W skardze do sądu administracyjnego błędnie zatytułowanej zażaleniem, N. T. wniósł o "uchylenie postanowienia organu II instancji oraz umorzenie postępowania wszczętego przez organ I instancji w sprawie samowolnego przyłączenia kominka do przewodu kominowego". Zdaniem skarżącego, kwestionowane postanowienie zapadło z rażącym naruszeniem art. 7-9 i art. 77 § 1 kpa oraz przepisów Prawa budowlanego. Skarżący podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego, kominki jako urządzenia grzewcze nieprzekraczające wysokości 3 m, montowane na obiektach budowlanych, są zwolnione od obowiązku uzyskania pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych, jak i dokonania zgłoszenia. Tymczasem organ nadzoru budowlanego II instancji w motywach zaskarżonego postanowienia przesądził, że kominek wybudowany został samowolnie, nie spełnia obowiązujących przepisów i należy go rozebrać na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Nadto, skarżący wyjaśnił, że wobec wniesienia sprzeciwu, w związku ze zgłoszeniem rozbudowy istniejącego kominka, obejmującej instalowanie rur i nowego wkładu, roboty te nie zostały wykonane. Skarżący podał, że w jego budynku istniała kuchnia węglowa, która została rozebrana, a na tym miejscu wykonano kominek opalany drewnem liściastym, który jednak nie służy ogrzewaniu, lecz pełni funkcję dekoracyjną, ponawiając twierdzenia co do prawidłowości jego podłączenia w świetle przedłożonych opinii, które nie zostały jego zdaniem podważone przez organy nadzoru budowlanego, gdyż kontrola została przeprowadzona przez osobę bez wymaganych uprawnień. Stąd też skarżący zanegował stanowisko organu odwoławczego co do trybu rozpatrywania sprawy, uważając że ostatecznie w rachubę może wchodzić regulacja rozdziału 6 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. W pierwszym rzędzie wyjaśnić przyjdzie, iż w świetle art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), kompetencje sądu administracyjnego są wyłącznie kasacyjne. Oznacza to, iż w razie uwzględnienia skargi sąd władny jest jedynie do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu, bez możliwości prawnej równoczesnego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, która w wyniku orzeczenia sądowego winna być rozpatrzona ponownie przez organ administracji zgodnie z wytycznymi Sądu. Stąd też w żadnym wypadku w niniejszej sprawie nie byłoby możliwe wydanie orzeczenia o uchyleniu zaskarżonego postanowienia i umorzeniu postępowania wszczętego przez organ I instancji, czego domagał się skarżący. Podobnie, wskazać należy, iż organ odwoławczy władny jest orzec w toku kontroli instancyjnej jedynie o mocy prawnej aktu organu I instancji. Zatem zakres rozstrzygnięcia organu II instancji wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia organu I instancji, co oznacza, że organ ten nie jest władny do umorzenia postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy rozpatruje zażalenie na postanowienie wydane przez organ I instancji w toku jego postępowania, np. w przedmiocie zawieszenia postępowania administracyjnego. Wszak umorzenie postępowania administracyjnego możliwe jest jedynie w drodze decyzji administracyjnej zgodnie z art. 105 § 1 kpa. W konsekwencji, wniesienie zażalenia na postanowienie incydentalne, w żadnym wypadku nie może prowadzić do wydania aktu merytoryczno-reformacyjnego, mocą którego nastąpiłoby umorzenie postępowania przed organem I instancji (vide: wyrok NSA z dnia 22 października 1998 r. sygn. akt I SA 421/98, LEX nr 44546, wyrok NSA z dnia 16 marca 2000 r. sygn. akt V SA 1860/99, LEX nr 55749). Zatem wnosząc zażalenie na postanowienie organu I instancji w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia ekspertyzy technicznej, skarżący nie mógł skutecznie domagać się uchylenia tego postanowienia i równoczesnego umorzenia postępowania, prowadzonego przez organ I instancji. W tej sytuacji stwierdzić przyjdzie, iż zaskarżone postanowienia, mocą którego uchylono postanowienie organu I instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia, doprowadziło do korzystnego rozstrzygnięcia sprawy w takim zakresie, jakim władny był orzec organ II instancji. Nadto, podnieść należy, iż zachodzi wątpliwość, czy postanowienie organu I instancji, mogło być w ogóle kwestionowane w drodze zażalenia w trybie art. 141-144 kpa. Mianowicie, zarówno w orzecznictwie, jak i literaturze wskazuje się, że nałożenie przez organ nadzoru budowlanego obowiązku dostarczenia ekspertyzy na podstawie art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), następuje w drodze postanowienia, które ma charakter dowodowy (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 września 2004 r. sygn. akt IV SA 1622/03, LEX nr 160629, wyrok NSA z dnia 14 października 1999 r. sygn. akt IV SA 1622/97, LEX nr 47838 Prawo budowlane – Komentarz pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, Wyd. C. H. Beck, W-wa 2006, str. 607). Jednakże przepis art. 62 Prawa budowlanego, nie stanowi wprost ani o takiej formie prawnej orzeczenia organu, ani też nie stanowi o możliwości wniesienia zażalenia. Z kolei stosownie do treści art. 81c ust. 2 tej ustawy, organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć w drodze postanowienia na osoby, o których mowa w ust. 1, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia. Na postanowienie powyższe przysługuje zażalenie (art. 81c ust. 3 Prawa budowlanego). Jak wyjaśniono w przywołanym wyżej komentarzu, umiejscowienie powyższych przepisów w rozdziale zawierającym regulacje ustrojowe, pozwala stwierdzić, że powołane przepisy mają charakter ogólny i znajdują zastosowanie w każdym przypadku, kiedy na mocy przepisu szczególnego właściwy organ żąda dostarczenia dokumentów o charakterze wskazanym w art. 81c ust. 3, a więc m. in. art. 62 ust. 3 (vide: powołany komentarz, str. 708). Zatem stwierdzić przyjdzie, iż prawo wniesienia zażalenia na postanowienie o nałożeniu obowiązku przedstawienia ekspertyzy technicznej na podstawie art. 62 ust. 3 Prawa budowlanego, wynika z treści art. 81c ust. 3 tej ustawy. Stąd też zaskarżone postanowienie organu II instancji ma oparcie w formalnoprawnych formach działania jako organu właściwego do rozpatrzenia zażalenia. Wreszcie, wskazać należy, iż kwestionowane postanowienie nie narusza art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 144 kpa. Trafnie uznał bowiem organ nadzoru budowlanego, którego działanie zaskarżono, iż prowadzenie postępowania w trybie rozdziału 6 Prawa budowlanego, regulującego obowiązki właścicieli lub zarządców obiektów budowlanych w zakresie utrzymania ich w należytym stanie technicznym, dotyczy tylko przypadków, gdy roboty budowlane zrealizowane zostały legalnie. Tymczasem w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne wdrożono w celu usunięcia nieprawidłowości w użytkowaniu lokalu użytkowego, którego właścicielem jest skarżący. Nie jest kwestionowany fakt, iż skarżący po przystąpieniu do jego użytkowania zrealizował roboty, polegające na wymurowaniu kominka, opalanego drewnem w miejscu istniejącej uprzednio i rozebranego pieca kuchennego węglowego, który to kominek został podłączony do jednego z kominów, mającego pełnić funkcję kanałów wentylacyjnych w świetle dokumentacji przebudowy obiektu. Fakt wykonania takich robót wynika bowiem jednoznacznie z treści zażalenia, jak i skargi do sądu administracyjnego. Aczkolwiek wydaje się, że skarżący zasadnie zanegował stwierdzenie organu II instancji, iż powyższe roboty były objęte zgłoszeniem, w stosunku do którego wniesiono sprzeciw na mocy decyzji Prezydenta Miasta Z. z dnia [...] r. nr [...], jako że z decyzji tej wynika, że chodziło wówczas o rozbudowę kominka, a nie jego realizację, to jednak nie budzi wątpliwości, iż wymurowanie samego kominka stanowiło roboty budowlane, podlegające reglamentacji prawa budowlanego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego, że roboty takie polegają na instalowaniu urządzenia o wysokości do 3 m na obiekcie budowlanym (art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego). Kominek nie stanowi bowiem przyłącza i urządzenia instalacyjnego, które jest instalowane na obiekcie budowlanym, lecz podlega realizacji w takim obiekcie, czyli wewnątrz obiektu. Sam komin stanowi zaś część obiektu budowlanego. Stąd też takie roboty budowlane nie zostały zaliczone do przypadków, wymienionych w art. 29 Prawa budowlanego, które nie podlegałyby nawet zgłoszeniu zgodnie z treścią art. 30 ust. 1. W zależności od faktycznego zakresu robót, niezbędnych do realizacji kominka, wymagałyby one co do zasady pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy, bądź stanowiłyby remont, podlegający zgłoszeniu w trybie art. 30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 1. Tymczasem w niniejszej sprawie jest poza sporem, iż skarżący nie ubiegał się o udzielenie ani pozwolenia na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia remontu, lecz jedynie nieskutecznie zgłosił zamiar rozbudowy instalacji grzewczej – kominka. Stąd też przedmiotowe roboty, polegające na wymurowaniu kominka i podłączeniu go do przewodu, pełniącego funkcję wentylacyjną, stanowiły samowolę budowlaną. Nie ma przy tym znaczenia akcentowana przez skarżącego kwestia, iż lokal posiada inne ogrzewanie, a sporny kominek spełnia jedynie funkcję dekoracyjną, gdyż niewątpliwie jest on opalany drewnem. Stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego faktu samowolnej realizacji jakichkolwiek robót budowlanych obliguje zaś ten organ do podjęcia działań, mających na celu likwidację samowoli na gruncie Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie sporne roboty stanowiły zaś przypadek z art. 50 ust. 1 pkt 1 lub 2, podlegający doprowadzeniu do zgodności z prawem w trybie art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 7 ustawy. W każdym zatem przypadku brak było podstawy do prowadzenia postępowania w trybie rozdziału 6 Prawa budowlanego, lecz obligatoryjne było usunięcie skutków samowoli budowlanej na gruncie powołanych przepisów. Aczkolwiek zasadnie zarzucił skarżący, iż wadliwie organ II instancji wskazał w motywach zaskarżonego postanowienia, że roboty te podlegają sankcji rozbiórki z mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, to jednak stanowisko to nie ma waloru wiążącego dla organu nadzoru budowlanego I instancji, ani też nie może dyskwalifikować zaskarżonego aktu w świetle art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 144 kpa. Kwestia możliwości legalizacji samowolnie wykonanych robót winna być przedmiotem postępowania, prowadzonego w innym trybie, zaś na tym etapie postępowania sąd administracyjny nie jest władny przesądzić sposobu jego zakończenia i merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Za chybiony należy uznać jednak zarzut, iż organy nadzoru budowlanego nie uwzględniły przedłożonych przez niego opinii, zaś oględziny w dniu [...] r. przeprowadziły osoby nieuprawnione. Czynność ta została bowiem dokonana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. jako uprawniony podmiot (art. 81a ust. 1 pkt 1), zaś możliwość kwestionowania dostarczonych przez stronę ocen wynika z treści art. 81c ust. 4 ustawy, przy czym w niniejszej sprawie organ I instancji w motywach postanowienia jednoznacznie podał, że nie kwestionuje opinii co do prawidłowości wentylacji lokalu, lecz jedynie opinię o zgodności przewodu dymowego obsługującego kominek z warunkami technicznymi oraz Polską Normą – PN 89 B-10425. Wbrew twierdzeniom skarżącego, do oceny wykonanych przez niego robót budowlanych, mają zaś zastosowanie aktualnie obowiązujące wymogi z uwagi na fakt ich samowolnej realizacji. Organy nadzoru budowlanego nie działają zaś na zasadzie uznania administracyjnego. Jak już wyżej wyjaśniono, z uwagi na kasacyjny charakter zaskarżonego rozstrzygnięcia i brak podstaw prawnych do wydania przez organ II instancji decyzji umarzającej postępowanie, brak też podstaw do ferowania zarzutu naruszenia art. 7-9 i art. 77 § 1 kpa. Należyte wyjaśnienie okoliczności faktycznych winno bowiem nastąpić w postępowaniu, prowadzonym w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Z tych wszystkich względów nie stwierdzając naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, ani też uchybienia przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bądź skutkującym wznowieniem postępowania administracyjnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.