II SA/Gl 847/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2018 r. sprawy ze sprzeciwu G. K. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw. W piśmie z dnia [...] r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w C. (dalej też jako PINB) L.J. zgłosiła zastrzeżenia co do stanu tarasu G.K. usytuowanego nad jej pomieszczeniem w budynku przy ul. [...] nr [...] w U. na działce nr 1. Zgłosiła nadto zastrzeżenia co do legalności wybudowania na tej działce przez G.K. (dalej też jako skarżąca) garażu. W czasie przeprowadzonych w związku z tym pismem w dniu [...] r. czynności kontrolnych ustalono, że na przedmiotowej działce usytuowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny składający się z dwóch odrębnych lokali mieszkalnych. Właścicielem lokalu na parterze są L. i E. małżonkowie J., a lokalu mieszkalnego na piętrze skarżąca. Skarżąca dokonała przebudowy tego budynku w oparciu o pozwolenie na budowę Starosty [...] nr [...] z [...] r. i zatwierdzony tą decyzją projekt budowlany. Zawiadomieniem z dnia [...] r. poinformowano PINB o zakończeniu robót i przystąpieniu do użytkowania przebudowanego budynku do którego dołączono wymagane przepisami dokumenty, w tym m.in. oświadczenie kierownika budowy z dnia [...] r. o jej zakończeniu oraz, że wszelkie dokonane odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego są odstępstwami nieistotnymi. Odstępstwa te dotyczą podmurowania (wykonania ściany) pod belką żelbetonową tarasu. Zaświadczeniem z dnia [...] r. PINB potwierdził prawo do użytkowania przebudowanego budynku. Zawiadomieniem z dnia [...] r. PINB poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zgodności przedmiotowych robót budowlanych z obowiązującymi przepisami i zatwierdzoną dokumentacją projektową. W dniu [...] r. PINB w C. wydał na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm., obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, zwanej dalej Prawem budowlanym lub p.b.) postanowienie nr [...] nakładające na skarżącą jako inwestora robót obowiązek przedłożenia w terminie do [...] r., oceny technicznej robót budowlanych, polegających na przebudowie budynku mieszkalnego, wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na przebudowę. Zgodnie z tym postanowieniem opracowanie powinno było zawierać: Ocenę stanu technicznego wykonanych robót, poprawności zastosowanych rozwiązań oraz zgodności wykonania robót ze sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej, mając na uwadze m.in. wpływ wykonanych robót na bezpieczeństwo konstrukcji i bezpieczeństwo użytkowania istniejącego obiektu, Ocenę zgodności wykonanych robót z przepisami, w tym zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami techniczno-budowlanymi, formę graficzną w zakresie przedmiotu opracowania wraz z danymi technicznymi, wnioski i stosowne do potrzeb zalecenia. W wykonaniu tego zobowiązania skarżąca przedłożyła w dniu [...] r. opinię techniczną wraz z inwentaryzacją z [...] r. autorstwa arch. Z.P. i inż. J.S.. Kierując się treścią tej opinii PINB w C. decyzją nr [...] z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nakazał skarżącej, inwestorowi robót budowlanych, przeprowadzonych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym, zlokalizowanym na działce nr 1 w U. przy ul. [...], wykonanie w terminie do [...] r., robót budowlanych w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z przepisami, polegających na wykonaniu spocznika, dzielącego zewnętrzny bieg schodowy, biegnący po północno-wschodniej ścianie budynku, na dwie części (wg rysunku, zawartego w przedłożonej opinii technicznej). W odwołaniu od tej decyzji L.J. zarzuciła, iż nie uwzględnia ona licznych jej zdaniem bezprawnych odstępstw od pozwolenia na budowę jakich dopuściła się skarżąca. Stwierdziła też, że w następstwie niewłaściwie wykonanego tarasu zalewane jest jej mieszkanie. Pomimo tego, zgłoszenie o zakończeniu robót zostało przyjęte bez sprzeciwu. Po rozpoznaniu tego odwołania Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej też jako ŚWINB) zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kpa oraz art. 83 pkt 2 Prawa budowlanego uchylił objętą odwołaniem decyzję PINB i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia po opisaniu dotychczasowego toku postępowania w sprawie i zgromadzonego w niej materiału dowodowego oraz po przytoczeniu treści wybranych przepisów art. 51 oraz treści art. 36a Prawa budowlanego stwierdził (w odniesieniu do przedmiotu sprawy), że fakt uzyskania przez inwestora prawa do legalnego użytkowania budynku przy jednoczesnym dopuszczeniu się istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego nie niweczy obowiązku z art. 36a Prawa budowlanego i nie uniemożliwia prowadzenia w przedmiocie tych odstępstw postępowania legalizacyjnego. Skoro zatem, jak przyjął w swojej decyzji PINB, wykonane przez skarżącą w czasie prowadzenia robót budowlanych zmiany doprowadziły do zmiany kubatury obiektu oraz zmiany powierzchni zabudowy, co wypełnia definicję istotnego odstępstwa, to organ ten powinien "pochylić się nad kwestią odstępstw istotnych i nieistotnych od zatwierdzonego projektu budowlanego" w kontekście zastosowania treści art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, czego dotychczas nie uczynił, a co uzasadnia wydanie decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Dalej ŚWINB wskazał na czym prowadzone w tym przedmiocie postępowanie naprawcze powinno się koncentrować. Stwierdził też, że w ramach ponownego postępowania administracyjnego organ pierwszej instancji winien w pierwszej kolejności stwierdzić, czy rzeczywiście doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Gdyby rzeczywiście do takich odstępstw doszło wówczas winien zastosować instytucję przewidzianą w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Ponadto podczas ponownego postępowania PINB powinien pochylić się nad kwestią zalewania pomieszczeń mieszkania odwołującej się, a także wyjaśnić kwestię legalności usytuowania garażu na działce nr 1 względem sieci gazowej. W sprzeciwie do sądu administracyjnego od powyższej decyzji kasatoryjnej ŚWINB reprezentowana przez radcę prawną G.K, wniosła o jej uchylenie , względnie o jej zmianę oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zarzuciła, że decyzja ta została wydana z naruszeniem: 1. przepisów prawa materialnego – art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 ustawy – Prawo budowlane przez ich niezastosowanie i w rezultacie niezastosowanie przewidzianej w w/w przepisach instytucji nakazania skarżącej wykonania określonych robót budowlanych (postępowanie naprawcze), 2. przepisów prawa materialnego – art. 36a ust. 1 ustawy – Prawo budowlane przez nieuprawnione przyjęcie, że w istniejącym stanie faktycznym występuje istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, które wymaga uzyskania przez skarżącą decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, 3. przepisów prawa materialnego – art. 51 ust. 7 – Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że obowiązujący przepis jest wynikiem "omyłki ustawodawcy" i w ocenie organu przepis ten powinien brzmieć inaczej, 4. przepisów prawa procesowego – art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niezebranie całego materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji przyjęcie, że w istniejącym stanie faktycznym występuje istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, które wymaga uzyskania przez skarżącą decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu skargi zaakcentowano, iż organ odwoławczy bezpodstawnie przyjął, że w następstwie realizowanych przez skarżącą robót budowlanych doszło do istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę, wymagających jego zmiany, w tym do zmiany kubatury obiektu oraz zmiany powierzchni zabudowy. Ustaleń tych ŚWINB dokonał przy tym gdy roboty budowlane objęte pozwoleniem na przebudowę budynku zostały oficjalnie zakończone i skarżąca uzyskała prawo do legalnego użytkowania budynku w zakresie objętym inwestycją. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jego oddalenie. Ponownie zwrócił uwagę na niekonsekwencję w stanowisku organu pierwszej instancji gdy chodzi o kwalifikację charakteru odstępstw w jakich dopuściła się skarżąca oraz zastosowany środek do ich legalizacji. Rozpoznając sprzeciw na posiedzeniu niejawnym w zakresie istnienia przesłanek do wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 Kpa, a to zgodnie z treścią art. 64d § 1 i art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., zwanej dalej ustawą p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wydając zaskarżoną decyzję ŚWINB przepisu tego, wbrew zarzutom skargi, nie naruszył. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest zgodność zrealizowanych przez skarżącą robót budowlanych związanych z przebudową budynku jednorodzinnego z obowiązującymi przepisami i zatwierdzoną pozwoleniem na budowę z dnia [...]. dokumentacją budowlaną. W toku tego postępowania ustalono w sposób bezsporny, czego też skarżąca nie kwestionuje, że roboty te zostały zrealizowane z odstępstwami od tego pozwolenia. W świetle treści art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 51 i art. 36a Prawa budowlanego, w wszczętym postępowaniu naprawczym organy powinny ustalić jakich konkretnie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub przepisów dopuścił się inwestor, a następnie dokonać ich kwalifikacji pod kątem czy są to odstępstwa istotne w rozumieniu art. 36a p.b. Wbrew stanowisku skarżącej prowadzenia w tym trybie postępowania naprawczego nie uniemożliwia okoliczność, że doszło już do zakończenia robót budowlanych i uzyskała ona prawo użytkowania przebudowanego budynku, potwierdzone zaświadczeniem PINB w C. z dnia [...] r. Zgodnie bowiem z treścią art. 51 ust. 7 przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ustępu 3 stosuje się odpowiednio jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o jakich mowa w art. 50 ust. 1, czyli również do robót już zakończonych. Brak jest też podstaw do przyjęcia, że legalność wykonanych robót została już wcześniej przesądzona (rozstrzygnięta), co zdaje się sugerować skarżąca, poprzez przyjęcie bez sprzeciwu dokonanego przez nią w trybie art. 54 p.b. zgłoszenia i przez wydanie w/w zaświadczenia z dnia [...] r. o przyjęciu tego zawiadomienia bez sprzeciwu. Nie doszło bowiem w tym przedmiocie do wydania decyzji, jak np. w sytuacji o jakiej mowa w art. 59 p.b. i tym samym nie zachodzi sytuacja z art. 16 i art. 156 § 1 pkt 3 Kpa. W świetle tych przepisów odmienne w tym względzie zapatrywanie organu pierwszej instancji nie zasługuje na akceptację. W konsekwencji, jak to prawidłowo stwierdzono w zaskarżonej decyzji, zachodzi potrzeba jednoznacznej kwalifikacji zaistniałych w czasie przebudowy odstępstw i w przypadku stwierdzenia, że mają one charakter istotny w rozumieniu art. 36a p.b., prowadzić postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, co jednocześnie doprowadziłoby do wydania przez organ architektoniczno-budowlany decyzji na podstawie art. 36 ust. 2 Prawa budowlanego. Wbrew zarzutom skargi, przesądzających ustaleń co do charakteru stwierdzonych odstępstw, nie można poczynić w oparciu o opracowaną w toku postępowania opinię techniczną wraz z inwentaryzacją z [...] r. Przedmiotem tego opracowania nie była bowiem kwalifikacja stwierdzonych odstępstw i takiej kwalifikacji opinia ta nie zawiera. Przede wszystkim należy jednak stwierdzić, że kwalifikacja odstępstw stanowi ocenę prawną i przynależy organom orzekającym. Poczynienie właściwych ustaleń co do charakteru odstępstw ma istotne znaczenie dla kierunku dalszego postępowania legalizacyjnego. Takie znaczenie należy też przypisać ewentualnie błędnemu kierunkowi prowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania legalizacyjnego (przy przyjęciu odstępstw istotnych). Przesądza to o tym, że sprawa w tym zakresie nie została z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa wyjaśniona przez PINB należycie do końcowego załatwienia. Skoro jednocześnie konieczny do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia zakres sprawy (przy uwzględnieniu treści art. 15 Kpa) przekracza kompetencję orzekającego w drugiej instancji ŚWINB, to wydanie przez ten organ zaskarżonej decyzji kasatoryjnej odpowiadało w pełni treści art. 138 § 2 Kpa. Skarga jako nieuzasadniona podlegała zatem oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. ec