II SA/Gl 86/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.),, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk,, Sędzia WSA Artur Żurawik, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2015 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w P. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu oddala skargę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. działając na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), postanowieniem z dnia [...] r. wymierzył firmie "A" Sp. z o.o. w P. karę w kwocie 112.500 zł z tytułu nielegalnego użytkowania hali magazynowo-wystawienniczej na terenie działki nr 1 w P. przy ul. [...]. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że fakt użytkowania przedmiotowej hali stwierdzono w trakcie obowiązkowej kontroli w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem z dnia 27 czerwca 2014 r. Zdaniem organu, o zagospodarowaniu hali świadczy jej wyposażenie w regały, na których umieszczono towar podlegający sprzedaży oraz fakt przebywania w trakcie kontroli osób, które w niej nie uczestniczyły, co udokumentowano materiałem fotograficznym. Gdy zaś idzie o obliczenie wysokości kary, organ I instancji powołał się na wyjaśnienia Starosty [...] co do treści udzielonego pozwolenia na budowę dwóch obiektów, a mianowicie przedmiotowej hali o funkcji magazynowo-wystawienniczej, połączonej funkcjonalnie z istniejącym obiektem handlowym [...] poprzez trzy bramy wejściowe oraz tunel foliowy o funkcji magazynowej. Stąd też budynek hali jest zaliczony do kategorii XVII – budynki usług, zaś tunel do kat. XVIII – budynek magazynowy. Zatem kara z tytułu nielegalnego użytkowania wynosi 500 (s) x 15 (kubatura wg danych z projektu budowlanego – 3.575,50 m3) x 1,5 (w) x 10 = 112.500 zł. W zażaleniu Spółka "A" zarzuciła, że wbrew stanowisku organu I instancji, przedmiotowy obiekt hali nie był użytkowany. Wyjaśniła, że hala składa się z regałów, które są elementami konstrukcyjnymi obiektu, na które udzielono pozwolenia na budowę. W dniu kontroli w hali nie była prowadzona żadna działalność, którą można uznać za użytkowanie, a jedynie prowadzone były prace techniczno-porządkowe z udziałem pracowników firmy budowlanej i pracowników firmy bez ubrań służbowych. Przyznano, że ewidentnym zaniedbaniem było zbyt słabe oznakowanie miejsc niedostępnych dla klientów, co jednak nie zmienia postaci rzeczy. Na tej podstawie Spółka wniosła o odstąpienie od wymierzania kary. Następnie uzupełniając zażalenie, pełnomocnik Spółki w piśmie z dnia 5 listopada 2014 r. zarzucił naruszenie art. 6, 7 i 77 § 1, art. 10 i art. 11 kpa poprzez brak określenia, jakie pomieszczenia zdaniem organu w dniu kontroli były użytkowane, a zatem nieprecyzyjne określenie powierzchni użytkowej, a także brak określenia, na czym polega nielegalne użytkowanie, gdyż budynek był jedynie przygotowywany do użytkowania. Zdaniem Spółki, przedmiotowy budynek jest też zaliczony do XVIII, a nie – XVII kategorii. Nie wyjaśniono również kwestii, kto faktycznie przystąpił do użytkowania i czy odpowiedzialność z tego tytułu winien ponosić inwestor. Nadto, przed wydaniem postanowienia organ I instancji uniemożliwił stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, naruszając jej prawa procesowe. Jednakże zaskarżonym postanowieniem zażalenia nie uwzględniono. Utrzymując w mocy postanowienie organu I instancji, organ odwoławczy wyjaśnił, że przez przystąpienie do użytkowania w myśl art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, należy rozumieć stan faktyczny, polegający na rozpoczęciu korzystania z obiektu lub jego części w każdy sposób, niekoniecznie zgodnie z przeznaczeniem, wynikającym z pozwolenia na budowę. W tym względzie organ odwołał się do poglądów orzecznictwa sądów administracyjnych. Zdaniem organu, w dniu kontroli tj. 30 czerwca 2014 r., przedmiotowy obiekt był zaś użytkowany zgodnie z przeznaczeniem, gdyż pełnił funkcję hali magazynowo-wystawienniczej, co potwierdza materiał fotograficzny, przedstawiający regały z wystawionym towarem, cenami oraz luźno ustawione na podłodze urządzenia i artykuły ogrodnicze, przeznaczone na wystawę lub do sprzedaży. Taki stan rzeczy w ocenie organu II instancji obligował do wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania. Za prawidłowe uznano również wyliczenia wysokości kary, wyjaśniając że kubatura przedmiotowego budynku wynika z protokołu kontroli, wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie oraz zatwierdzonego projektu budowlanego i świadectwa charakterystyki energetycznej. Organ odwoławczy nie podzielił też zarzutów naruszenia art. 7, 77 § 1 i 107 kpa, bowiem jego zdaniem dowód z oględzin i dokumentów stanowił wyczerpanie możliwości zgromadzenia materiału dowodowego. Nie uwzględniono również zarzutu naruszenia art. 10 kpa, bowiem w oględzinach uczestniczył przedstawiciel Spółki (jej prezes), który też zapoznał się z aktami sprawy w toku postępowania przed organem odwoławczym. Kategoria obiektu wynika zaś z pozwolenia na budowę i nie podlega ponownemu ustaleniu w niniejszym postępowaniu. Zdaniem organu, adresatem kary winien być inwestor, na którym ciążą obowiązki, określone w art. 54 i art. 55 ustawy – Prawo budowlane. Stąd też inwestor nie może wskazywać, że do użytkowania przystąpiły osoby trzecie. Nadto, zdaniem organu w świetle twierdzeń, podniesionych w zażaleniu, nie budzi wątpliwości, że przez słabe oznakowanie miejsc niedostępnych dla klientów, doszło do użytkowania spornego obiektu za zgodą i wiedzą inwestora, co uzasadniało nałożenie na ten podmiot kary. W skardze do sądu administracyjnego Spółka "A" domagała się uchylenia postanowień organów obydwu instancji i zasądzenia kosztów postępowania, zarzucając naruszenie art. 7, 75, 77 i 80 kpa poprzez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i art. 15 kpa z powodu nieodniesienia się do części zarzutów, zawartych w piśmie uzupełniającym zażalenie, a także błędne zastosowanie art. 57 ust. 7 w zw. z art. 55 Prawa budowlanego oraz niewłaściwe obliczenie wysokości kary na podstawie art. 59 f ust. 1 tej ustawy. Skarżąca Spółka podniosła, że podjęte przez nią czynności polegały na przygotowaniu do użytkowania i błędnie zostały zakwalifikowane jako przystąpienie do użytkowania. Przedmiotowa hala wybudowana została w celu sprzedaży towarów i tylko taki stan rzeczy mógłby być uznany za nielegalne przystąpienie do użytkowania. Tymczasem w hali nie był prowadzony handel do momentu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Dla poparcia stanowiska skarżąca odwołała się do poglądów wyrażonych w wyrokach NSA z dnia 23 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1683/2011 i z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt II OSK 156/10. Skarżąca zarzuciła też, że wykonane dwa zdjęcia przedstawiają jedynie część hali i nie wiadomo, którą, ani też kto i kiedy oraz jakim aparatem je wykonał, gdyż fakty te nie wynikają z protokołu kontroli, w którym nie stwierdzono też faktu użytkowania i nie podano, na czym ono polega. W protokole nie podano też, w jaki sposób dokonano pomiaru powierzchni użytkowej i stwierdzenia użytkowania całej hali, w jakich miejscach znajdowały się przedmioty i czy cała hala była zagospodarowana. Nie dokonano też ponownej kontroli obiektu, ani zakupu kontrolowanego, który mógłby świadczyć o użytkowaniu hali. Inspektorzy nadzoru budowlanego nie przesłuchali też osób, które znajdowały się w hali w celu ustalenia charakteru ich pobytu. Nie odniesiono się też do oświadczenia prezesa Spółki, zawartego w protokole i zażaleniu. Zdaniem skarżącej, w protokole nie wskazano też obszaru hali, który zdaniem organu był użytkowany, zaś zdjęcia znajdujące się w aktach sprawy, przedstawiają jedynie część hali, a w pozostałej brak było towaru i osób. Tymczasem kara mogła być nałożona jedynie od faktycznie użytkowanej powierzchni (wyrok NSA z dnia 8 października 2007 r. sygn. akt II OSK 1159/06). Wreszcie, sporna hala, służąca do magazynowania towarów na paletach, stanowi obiekt kategorii XVIII, a nie – XVII, jak przyjęły organy. W tym stanie rzeczy skarżąca zarzuciła też naruszenie art. 80 kpa. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę w trybie uproszczonym zważył, co następuje: Skarga nie mogła odnieść skutku, bowiem zaskarżone postanowienie nie narusza prawa materialnego, ani też organy administracji nie naruszyły reguł procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Całość zebranego materiału dowodowego sprowadza się do wyników kontroli przedmiotowego obiektu, przeprowadzonej w dniu 30 czerwca 2014 r. na wniosek skarżącej Spółki jako inwestora, na którą decyzją o pozwoleniu na budowę nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokumentacji, dołączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. W obowiązkowej kontroli uczestniczył przedstawiciel Spółki – Prezes Zarządu oraz kierownik budowy. W protokole podano, że wykonano wszystkie roboty budowlane, dotyczące hali magazynowo-wystawienniczej, a do wykonania pozostała rozbiórka istniejącego tunelu foliowego oraz budowa nowego tunelu foliowego (jako drugiego obiektu, objętego decyzją o pozwoleniu na budowę, obok przedmiotowej hali magazynowo-wystawienniczej). Przedstawiciel Spółki zgłosił też uwagi do protokołu oświadczając, że przedmiotowa hala nie jest użytkowana, pracownicy przemieszczali się w celach technicznych, ponieważ nie byli na sali sprzedaży i nie byli ubrani w stroje firmowe. Załącznikiem do protokołu kontroli uczyniono dwa zdjęcia, opatrzone pieczęcią organu I instancji. Faktem jest, że w treści protokołu nie zaznaczono, że w toku czynności sporządzono materiał fotograficzny, ani też zdjęcia nie zostały opatrzone podpisem osoby, która je sporządziła. Z naruszeniem art. 61 § 4 i art. 10 § 1 kpa, organ I instancji nie zawiadomił też skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu, a następnie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Jednak naruszenie gwarancji procesowych nie może być kwalifikowane jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani skutkujące wznowieniem postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 kpa. Stronie znany był cały zgromadzony materiał dowodowy, a kontekst oświadczenia Prezesa Zarządu, złożonego do protokołu kontroli dowodzi, że przeprowadzający kontrolę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego i pracownik organu już w toku kontroli dopatrzyli się przystąpienia do użytkowania przedmiotowej hali z uwagi na obecność osób postronnych, które nie były uczestnikami kontroli. Co więcej, w zażaleniu na postanowienie organu I instancji, podpisanym przez Prezesa Zarządu Spółki, który uczestniczył w kontroli, jednoznacznie przyznano, że ewidentnym zaniedbaniem ze strony pracowników tej Spółki było zbyt słabe oznakowanie miejsc niedostępnych dla klientów, co mogło zmylić kontrolujących. Cytując fragment uzasadnienia postanowienia organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej, że podczas obowiązkowej kontroli inspektorzy stwierdzili wyposażenie hali w regały, na których umieszczono towar podlegający sprzedaży, jak również osoby przebywające w obiekcie, Prezes Zarządu nie zanegował ustaleń tego organu co do faktu umieszczenia na regałach towaru. Następnie na wezwanie organu odwoławczego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia 13 października 2014 r. poświadczył, że znajdująca się w aktach dokumentacja fotograficzna została sporządzona w trakcie obowiązkowej kontroli przedmiotowej hali (k. 6 akt adm.). W dniu 31 października 2014 r. Prezes Zarządu Spółki zapoznał się też z aktami sprawy w siedzibie organu odwoławczego. Uzupełniając zażalenie pismem z dnia 5 listopada 2014 r. pełnomocnik skarżącej Spółki, nie zanegował też prawdziwości materiału fotograficznego i treści protokołu kontroli (pkt 8.10a), w którym podano, że przystąpiono do użytkowania hali, a jedynie zarzucił błędną ocenę skutków prawnych stwierdzonego stanu faktycznego (rozłożenia towaru na regałach). Podniósł mianowicie, że dopiero rozpoczęcie handlu mogłoby świadczyć o nielegalnym przystąpieniu do użytkowania, gdyż sam fakt przebywania w hali pracowników przygotowujących budynek do rozruchu nie jest przystąpieniem do jego użytkowania. Dopiero w skardze pełnomocnik Spółki zarzucił wadliwe sporządzenie zdjęć i wskazał na niewiarygodność tego materiału z powodu braku opisu, kto, kiedy i o której godzinie oraz jakim aparatem zdjęcia te wykonał. Na tym etapie postępowania i wobec treści wcześniejszych twierdzeń, złożonych w toku postępowania administracyjnego, zarzut ten nie mógł jednak odnieść skutku w świetle art. 80 kpa. Co więcej, w samej skardze pełnomocnik podał, że sfotografowano jedynie część hali. Brak więc jakichkolwiek podstaw do ferowania zarzutu niewiarygodności materiału fotograficznego, gdyż nie budzi wątpliwości, że został sporządzony w toku obowiązkowej kontroli, a więc przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zbędne było też przesłuchiwanie w charakterze świadków osób, które przebywały w hali, bądź innych osób celem wykazania wykonywanych przez nich czynności. Tego rodzaju wniosku dowodowego nie złożyła też Spółka w toku postępowania administracyjnego, nie wskazując danych osób, których przesłuchanie byłoby celowe. Istotny w sprawie jest wyłącznie niesporny fakt, że na regałach rozmieszczono towar z umieszczonymi cenami, zaś na podłodze ustawiono urządzenia i artykuły ogrodnicze, zaś przedmiotowa hala nie była zabezpieczona nawet symboliczną taśmą przed dostępem osób postronnych, aczkolwiek była dostępna przez bramy wejściowe istniejącego już i użytkowanego obiektu [...], co jednoznacznie wynika z oświadczenia projektanta z dnia 30 czerwca 2014 r. Zdaniem sądu administracyjnego, z uwagi na funkcję przedmiotowej hali (magazynowo-wystawienniczą), już sam fakt umieszczenia w tym obiekcie towaru stanowi o przystąpieniu do użytkowania. Zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę, obiekt ten nie miał też stanowić sali sprzedaży. W sytuacji jego połączenia przez bramy wejściowe z obiektem handlowym już funkcjonującym, na co wskazał organ I instancji, samo umieszczenie w nim towaru z cenami w obiektywny sposób świadczy o przystąpieniu do jego użytkowania, a więc do wykorzystywania obiektu w celu, do którego został zrealizowany. Nawet jeżeli tylko w części hali umieszczono towar, to z uwagi na fakt, że hala ta stanowi jedno pomieszczenie, co wynika z projektu budowlanego, taki stan rzeczy należy kwalifikować jako przystąpienie do użytkowania całego obiektu, a nie tylko jego części. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić jedynie o czynnościach przygotowujących obiekt do użytkowania, gdyż wbrew twierdzeniom skarżącej, nie została ona przeznaczona do prowadzenia działalności polegającej na sprzedaży towarów, lecz jako hala magazynowo-wystawiennicza. Niewątpliwie w dacie kontroli użytkowana była jako magazyn, co wynika z twierdzeń skarżącej, że oprócz pracowników firmy budowlanej obecni byli wówczas jej pracownicy. Nie mógł też odnieść skutku zarzut, że był to jedynie rozruch i towar nie był tam umieszczony na trwale. Oczywiste jest, że po powiadomieniu o kolejnej kontroli, mogłoby dojść do usunięcia towaru. Jednak nie zmienia to postaci rzeczy, że obiekt był już użytkowany bez wymaganego pozwolenia. Przywołany w skardze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1683/2011, dotyczy zaś innego stanu faktycznego i prowadzenia działalności handlowej. W niniejszej sprawie nie można zaś mówić o domniemaniu organów co do nielegalnego użytkowania przedmiotowej hali, bowiem fakt ten wynika z protokołu kontroli, którego załącznikiem jest materiał fotograficzny, a także twierdzeń, zawartych w zażaleniu, że słabo oznaczono miejsca niedostępne dla klientów. Zdaniem sądu administracyjnego, nie mógł też odnieść skutku zarzut błędnego obliczenia wysokości kary z braku pomiarów powierzchni, na której ułożono towary i wadliwego zakwalifikowania obiektu do kategorii XVII. Jak już wyżej wskazano, przedmiotowa hala stanowi jedno pomieszczenie o łączonej funkcji magazynowo-wystawienniczej. Nie jest to zatem przypadek, o którym mowa w przywołanym w skardze wyroku NSA z dnia 8 października 2007 r. sygn. akt II OSK 1159/06. Dla wysokości kary nie ma zatem zgodnie z art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego, znaczenia wielkość powierzchni, na której ułożono towary (regały i podłoga). Nawet jeżeli towar rozłożono w części hali, wysokość kary oblicza się od całej kubatury obiektu, która jest określona w projekcie budowlanym i dokumentacji powykonawczej, dołączonej do wniosku o pozwolenie na jego użytkowanie. Kubatura obiektu decyduje zaś o współczynniku wielkości obiektu. Jedynie w przypadku, gdy obiekt składa się z części, odpowiadających różnym kategoriom, karę oblicza się jako sumę kar obliczonych dla różnych kategorii (art. 59 f ust. 4 Prawa budowlanego). Współczynnik wielkości obiektu 1,5, dotyczy zaś obiektów o kubaturze 2.500 – 5.000 m3 (vide: załącznik do ustawy). Faktem jest, że organ odwoławczy nie odniósł się w tym względzie do zarzutów Spółki, podniesionych w zażaleniu, lecz uchybienie wymogom z art. 107 § 3 kpa, nie podpada pod przesłanki z art. 15 kpa i nie ma żadnego znaczenia dla wyniku sprawy, jako że chodzi w tym wypadku o wykładnię prawa materialnego. Prawidłowo też organy obydwu instancji zakwalifikowały przedmiotowy obiekt do kategorii XVII (budynki handlu, gastronomii i usług), a nie kat. XVIII – budynki przemysłowe. Funkcja obiektu określona w pozwoleniu na budowę jako magazynowo-wystawiennicza mieści się bowiem w kategorii XVII, gdyż budynek ten stanowi zaplecze budynku handlowego. Taka też kategoria obiektu hali wynika z udzielonego pozwolenia na budowę, które dotyczyło też drugiego obiektu - namiotu magazynowego, zaliczonego do kat. XVIII. Kategoria obiektu wynika zaś z udzielonego pozwolenia na budowę – przy uwzględnieniu funkcji w nim określonej. Zatem nawet jeżeli w obiekcie przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie jedynie magazynowano towar, to karę prawidłowo obliczono przy zastosowaniu współczynnika 1,5. Niewątpliwie zaś towar umieszczono nie tylko na paletach, lecz także bezpośrednio na podłodze i regałach, stanowiących elementy konstrukcyjne obiektu. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów skargi co do naruszenia art. 7, 15, 75, 77 i 80 kpa oraz art. 57 ust. 7 w zw. z art. 55 i art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był bowiem wystarczający do stwierdzenia, że przedmiotowa hala magazynowo-wystawiennicza była użytkowana przed uzyskaniem wymaganego pozwolenia, zaś wysokość wymierzonej kary została ustalona prawidłowo od kubatury całego obiektu, stanowiącego jedno pomieszczenie, zaliczonego do kat. XVII, zgodnie z udzielonym pozwoleniem jako obiektu funkcjonalnie związanego z istniejącym i prowadzącym działalność obiektem handlowym. Trafnie też jako adresata decyzji oznaczono skarżącą Spółkę, będącą inwestorem, obciążonym obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Skarżąca na żadnym etapie postępowania nie wykazała też, aby do użytkowania przystąpił bez jej zgody i wiedzy inny podmiot, na działania którego nie miała wpływu i nie mogła im zapobiec. Nie stwierdzając zatem naruszenia prawa wymienionego w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 tej ustawy. Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym uzasadniał przepis art. 119 pkt 3 cyt. ustawy. sw