II SA/Gl 954/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Włodzimierz Kubik Sędzia WSA Rafał Wolnik Protokolant referent Anna Trzuskowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2007 r. sprawy ze skargi H. M. i J. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną przez nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. nr [...] z dnia [...]r. 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją nr [...] z dnia [...] r. nakazał H. i J. M. dokonanie rozbiórki podmurówki ogrodzenia od strony drogi publicznej oraz na długości zjazdu do drogi prywatnej, budowanego na parceli w M. przy ul. A. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane /Dz.U. z 2003 r. nr 207, poz. 2016 z zm./. Z motywów decyzji wynika, iż H. i J. M. realizują ogrodzenie w narożu swojej działki, co ustalono w trakcie oględzin w dniu [...] 2005 r. Przylega ono z jednej strony do drogi publicznej – ul. A, a z drugiej do dojazdu prywatnego do nieruchomości położonych w drugiej linii zabudowy. W dniu oględzin stwierdzono wykonanie podmurówki betonowej na długości 2,80 m oraz 1,40 od strony drogi. Roboty zostały przeprowadzone bez zgłoszenia mimo, że wymóg taki przewiduje art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego dla ogrodzeń przylegających do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych. Legalizacja popełnionej samowoli nie jest możliwa bowiem teren, na którym wykonano roboty budowlane nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego /pismo Wójta Gminy M. z [...] r./, a inwestorzy nie posiadają ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. W odwołaniu inwestorzy podnieśli, że wykonali jedynie remont ogrodzenia, który częściowo był finansowany w ramach likwidacji szkód [...]. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. /[...]/, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ podzielił ustalenia organu I instancji co do wykonania bez zgłoszenia podmurówki pod ogrodzenie przylegającej z jednej strony do ul. A, a z drugiej do dojazdu prywatnego położonego w drugiej linii zabudowy. Wykonane roboty nie stanowią remontu, o którym mowa w art. 3 Prawa budowlanego bowiem nie polegają na odtworzeniu stanu pierwotnego, ale wykonaniu betonowej podmurówki na długości 2,80 m oraz 1,40 m /po skosie/ od strony drogi, która zmienia przebieg dotychczasowego ogrodzenia. Podzielił także organ odwoławczy argumentację organu I instancji co do niemożności ewentualnej legalizacji wykonanych robót. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący zarzucili naruszenie decyzją ostateczną art. 30 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że także realizacja ogrodzenia /podmurówki/ w miejscu nie przylegającym do drogi publicznej wymaga zgłoszenia oraz brak postępowania legalizacyjnego w stosunku do części ogrodzenia wymagającej zgłoszenia. Wyjaśnili, że "A" wykonywała na ich nieruchomości roboty budowlane w związku ze stwierdzonymi szkodami [...]. Te roboty dotyczyły także ogrodzenia i zostały zgłoszone przez "A" w organie architektoniczno-budowlanym. Skarżący podnieśli, iż nie przypuszczali, że minimalne zwiększenie zakresu robót wykonywanych przez "A" spowoduje konieczność wydania nakazu rozbiórki. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów skargi wyjaśnił, że zakres robót budowlanych objętych zgłoszeniem "A" nie pokrywa się z zakresem robót wykonanych co stwierdzono w trakcie oględzin w [...] 2006 r. Zgłoszenie dokonane przez "A" obejmowało bowiem roboty określone w ugodzie z dnia [...] 2005 r. Ponieważ treść ugody była znana skarżącym to roboty wykonane poza jej zakresem były samowolą. Organ odwoławczy stwierdził także, że art. 30 Prawa budowlanego wymaga zgłoszenia robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia od strony dróg, ulic /.../ i innych miejsc publicznych. Oznacza to, że zmieniając przebieg ogrodzenia od strony drogi inwestorzy winni dokonać odpowiedniego zgłoszenia. Istniejąca droga dojazdowa /o szerokości 3,3 m/ będąca jedynym dojazdem do budynków w drugiej linii zabudowy od ul. A musi mieć bowiem odpowiednie połączenie /zjazd/ z ul. A. Pismo procesowe złożyła także uczestniczka postępowania E. C. podnosząc w nim, że budowa ogrodzenia od strony prywatnego zjazdu z ul. A prowadzącego do budynków zlokalizowanych w drugiej linii zabudowy, uniemożliwia dojazd do tych budynków. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane /t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 207, poz. 2016 z zm./ zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W świetle tego przepisu należy podzielić stanowisko organów orzekających, iż zgłoszenia wymagała budowa ogrodzenia od strony ul. A, będącej ulicą publiczną /wykonano podmurówkę betonową o długości 2,80 m/ jednakże dalsza część tego ogrodzenia /1,40 m/ nie jest ogrodzeniem od strony ulicy A, ale od strony prywatnego zjazdu stanowiącego dojazd do nieruchomości usytuowanych w drugiej linii zabudowy. Uznanie przez organy, iż także część ogrodzenia od strony zjazdu prywatnego dla realizacji wymagała zgłoszenia nastąpiło z naruszeniem art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a wobec objęcia nakazem rozbiórki także tej części ogrodzenia /podmurówka/, także z naruszeniem art. 49b ust. 1 tego prawa. Jak wynika z akt sprawy wykonane ogrodzenie zlokalizowano w rogu działki inwestorów w ten sposób, że jego część /2,80 m/ znajduje się od strony drogi publicznej – ul. A a część od zjazdu prywatnego /1,80/. W żadnym przypadku nie można uznać aby ta ostatnia część ogrodzenia była położona od strony drogi publicznej, lub wypełniała pojęcie "innych miejsc publicznych". W pojęciu tym nie mieszczą się bowiem drogi nie będące drogami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /Dz.U. nr 14, poz. 60 ze zm./. Powyższe oznacza, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie mogła być jedynie część ogrodzenia od strony ul. A, która została wykonana bez zgłoszenia. Spory dotyczące części ogrodzenia od strony zjazdu prywatnego nie mieszczą się w kompetencjach organów administracyjnych /z zastrzeżeniem ich wysokości, która to okoliczność w sprawie nie jest istotna/, a ich rozstrzyganie należy do właściwości sądów powszechnych. Nie podziela także skład orzekający poglądów organów nadzoru budowlanego, że brak planu miejscowego dla terenu, na którym wykonano ogrodzenie wymagające zgłoszenia /od ul. A/ lub decyzji o warunkach zabudowy uniemożliwia przeprowadzenie w stosunku do tego ogrodzenia postępowania legalizacyjnego, o którym mowa w art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego. Takiej konstatacji organy dokonały z naruszeniem art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, a w konsekwencji przedwcześnie orzekły o rozbiórce ogrodzenia. Istotnie, stosownie do regulacji art. 49b ust. 1 samowola budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem zgłoszenia, co do zasady skutkuje nakazem rozbiórki. Nakaz rozbiórki nie jest jednak orzekany bezwzględnie, jak to było pod rządami art. 48 w brzmieniu obowiązującym do dnia 11 lipca 2003 r. Ustawodawca w art. 49b ust. 2 zobowiązał bowiem do badania, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, czy możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Przedmiotem oceny jest więc w pierwszym rzędzie zgodność obiektu z porządkiem planistycznym na danym obszarze. Porządek taki wyznaczają albo przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo jeżeli rada gminy takiego planu nie uchwaliła, przepisy ustaw szczególnych /tz porządek państwowy art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym/. Sam brak planu miejscowego nie wyklucza możliwości legalizacji obiektu, o ile jego realizacja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ta zgodność winna być oceniona wedle wymogów ustawy z 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także ustaw normujących problematykę planowania i zagospodarowania np. ustawa o drogach publicznych, ustawa o lasach czy ochronie gruntów rolnych i leśnych. Postępowanie legalizacyjne nie było w ogóle prowadzone w sprawie z uwagi – jak to już stwierdzono – błędne założenie niezbędności dla jego prowadzenia planu miejscowego lub ostatecznej decyzji o warunkach. W postępowaniu ponownym, dotyczącym wyłącznie ogrodzenia od strony ul. A, organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie legalizacyjne /por. Komentarz Becka Prawo budowlane pod redakcją prof. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2006 r., str. 518 i nast./ i w zależności od jego wyników wydać postanowienie zezwalające na dokończenie budowy /art. 49b ust. 6/ lub nakazać rozbiórkę. Ponieważ zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem wyżej omawianych przepisów Prawa budowlanego, a także przepisów procedury administracyjnej w zakresie gromadzenia i oceny dowodów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera a i c w związku z art. 134 § 1 i art. 135 oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153, poz. 1270 z zm./, orzekł jak w sentencji.