II SA/Gl 956/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Matan (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek,, Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant starszy referent Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia "A" w R. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie legalizacji samowoli budowlanej oddala skargę. Przedmiotem kontroli Sądu jest skarga, wniesiona przez Stowarzyszenie "A" (dalej: Stowarzyszenie, skarżące), na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej: WINB) znak WINB- [...] z dnia [...] roku uchylające w całości postanowienie nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. (dalej; PINB) z dnia [...] znak [...] nakładające na "B" sp. z o.o. obowiązek przedstawienia dokumentów dotyczących zrealizowanej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej "B" sp. z o.o. nr [...] w P. przy ul. [...] na działce nr 1, bez wymaganego pozwolenia na budowę. Kwestionowane w skardze postanowienie WINB z [...] zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. Pismem z dnia 29 stycznia 2015 r. Stowarzyszenie zwróciło się do PINB z wnioskiem o wszczęcie na podstawie art. 31 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej spółki "B" przy ul. [...] w P. rozbudowanej z naruszeniem art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego, bez decyzji o pozwoleniu na rozbudowę, środowiskowych uwarunkowaniach oraz dopuszczenie organizacji do udziału w postępowaniu. PINB przeprowadził w dniu 24 lutego 2015 r. czynności kontrolne, podczas których ustalono, że na przedmiotowym maszcie zamontowano, zgodnie z zatwierdzonym projektem, 9 anten sektorowych i 5 radiolinii zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika "B" sp. z o.o. Zainstalowane urządzenia telekomunikacyjne są zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym (anteny, wzmacniacze antenowe, szafy telekomunikacyjne). Od momentu zawiadomienia PINB o całkowitym zakończeniu inwestycji nie były wykonywane kolejne roboty budowlane. Przedmiotowa stacja bazowa pracuje obecnie na parametrach nie wyższych niż przedłożone Staroście P. informacji o zmianie danych w instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne złożonej w styczniu 2015 r. Podczas kolejnych oględzin, przeprowadzonych po formalnym wszczęciu postępowania (zawiadomieniem z dnia 7 kwietnia 2018 r), w dniu 8 sierpnia 2017 r. oględziny ustalono, że na przedmiotowym maszcie zamontowane jest 9 anten sektorowych i 2 radiolinie. Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika inwestora zostały zdemontowane 3 radiolinie RL2, RL3, RL5. Pozostały RL1, RL 4. Pełnomocnik inwestora oświadczył także, że moce istniejących anten są zgodne z ostatnim zgłoszeniem ewidencyjnym złożonym w Starostwie Powiatowym w P.. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego PINB postanowieniem nr [...] z dnia [...], działając na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego nałożył na "B" sp. z o.o. obowiązek przedstawienia dokumentów dotyczących zrealizowanej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej bez wymaganego pozwolenia na budowę, w tym: 1/ czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i pozwoleniami, 2/ oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, 3/ zaświadczenia Burmistrza P. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 4/ decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedmiotowej inwestycji, w przypadku konieczności jej wydania, bądź postanowienia rozstrzygającego kwestię konieczności przeprowadzenia oceny odziaływania na środowisko w terminie do dnia 31 grudnia 2018 r. W uzasadnieniu tego postanowienia PINB wskazał, że inwestor dokonał rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej zwiększając moc anten, co potwierdza ostatnie zgłoszenie emisyjne do Starosty P. z dnia 22.06.2017r. i zakwalifikował to jako rozbudowę stacji. Zażalenie na to postanowienie pismem z dnia 19 lipca 2018 r. złożył pełnomocnik "B" sp. z o.o. podnosząc szereg zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów materialnego. U źródeł tych zarzutów legło stanowisko "B" sp. z o.o. zgodnie z którym w tym przypadku nie doszło do samowoli budowlanej określonej w art. 48 pr. bud., stąd brak było podstaw do zastosowania procedury legalizacyjnej zastosowanej określonej w tym przepisie. Zdaniem "B" sp. z o.o., realizowana inwestycja nie stanowiła rozbudowy obiektu budowlanego, a prowadzone roboty budowlane należy kwalifikować jako instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 pr. bud. Tym samym były one zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wymienionym na wstępie postanowieniem nr [...], dnia [...] WINB uchylił w całości postanowienie organu I instancji, wskazując w uzasadnieniu na konieczność wyjaśnienia podstawowej dla sprawy kwestii, a więc tego, w jaki sposób doszło do zmiany mocy anten, w szczególności czy można je uznać za przebudowę bądź rozbudowę. ŚWINB dokonując analizy zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności kopii zgłoszeń oraz zmian konfiguracji i mocy anten, przekazanej przez Starostę P. przy piśmie z dnia 30 czerwca 2017 r. zauważa, że zwiększono moc istniejących anten sektorowych. W zgłoszeniu zmiany z dnia 17 marca 2015 r. (data wpływu do Starosty 13 marca 2017 r.) odnotowano, że na wieży zamontowano 9 anten sektorowych (3 o mocy I EIRP 1995 W, 3 o mocy EIRP 1905W oraz 3 o mocy EIRP 2188W). Zarówno moc EIRP, jak i typ anten wskazane w tym zgłoszeniu są zgodne z danymi zawartymi w zatwierdzonym. Samo zwiększenie mocy istniejących anten nie zawsze musi oznaczać konieczność wykonania robót budowlanych, które tak można kwalifikować ( a więc jako rozbudowę albo przebudowę). Jeśli zwiększenie mocy anten nastąpiło w inny sposób, to nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi w rozumieniu przepisów pr. bud. Nie oznacza to jednak, że przepisy pr. bud. nie mogą znaleźć tu zastosowania, ze względu na możliwość zakwalifikowania tego rodzaju działań jako zmiany sposobu użytkowania obiektu. Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 1 pr. bud., przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Przepis ten nie wymienia enumeratywnie wszystkich przypadków, które ustawodawca traktuje, jako zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Używa bowiem określenia "w szczególności", co oznacza, że wymienione w tym przepisie rodzaje działalności zmieniające określone warunki zostały wymienione jedynie przykładowo. W każdym zatem przypadku należy dokonać szczegółowej oceny, czy zamierzony nowy sposób użytkowania obiektu nie zmienia w sposób istotny wskazanych w art. 71 ust. 1 pkt 2 parametrów, a w szczególności wymagań ochrony środowiska. Jak zauważa organ odwoławczy, w orzecznictwie przyjęte zostało, iż przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymagającą zgody właściwego organu, należy rozumieć nie tylko przeznaczenie obiektu do innego rodzaju użytkowania, lecz także zintensyfikowanie dotychczasowego sposobu użytkowania obiektu, jeżeli spowoduje to skutki określone w powołanym art. 71 ust. 1 pkt 2 pr. bud. Tak więc nie tylko zmiana rodzaju użytkowania obiektu budowlanego, lecz także znaczące zwiększenie zakresu realizowanej już działalności w tym obiekcie może powodować niekorzystne dla otoczenia skutki, w szczególności w sferze bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń, a także może kolidować z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zatem ocena zmiany sposobu użytkowania obiektu sprowadzać się powinna do ustalenia, czy i w jakim stopniu podjęcie w obiekcie budowlanym działalności powoduje zmianę stawianych obiektowi wymagań odnoszących się do jego uciążliwości i bezpieczeństwa użytkowania. Celem ustalenia czy doszło do zmiany sposobu użytkowania przedmiotowej stacji bazowej z uwagi na zwiększenie mocy anten sektorowych w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, koniecznym jest odniesienie się do przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2010 r. nr 213, poz. 1397)., w tym § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia, określający zasady zaliczania instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Chodzi o zbadanie, czy zmiana mocy anten wpływa na konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Należy bowiem zwrócić uwagę, że dla anteny o mocy 6166 W odległość związana z miejscami dostępnymi dla ludności, wynosi 150 m. Z analizy wskazanej w dokumentacji projektowej stacji bazowej maksymalna moc dla anteny wynosiła 2188, wobec tego ta odległość ,wynosiła 100 m. Według ŚWINB, oceniając czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny sektorowej narusza miejsca dostępne dla ludności nie można tylko i wyłącznie dokonywać takiej oceny pod kątem istniejącej zabudowy, ale także trzeba mieć na uwadze to, czy dana stacja bazowa emitująca pola elektromagnetyczne znajduje się w miejscu wysoko, czy też nisko zurbanizowanym. Ponadto, trzeba także uwzględnić możliwość dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowym porządkiem planistycznym i przepisami prawa. Analizując problem występowania miejsc dostępnych dla ludności, należy dokonać konfrontacji rysunku obrazującego zasięg w osiach głównych wiązek promieniowania, z wyrysem obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego lokalizację anten wraz z ich zasięgiem. Kolejno należy ustalić na jakiej wysokości, zarówno przy maksymalnym i minimalnym tilcie, oraz w jakiej jednostce planistycznej główna wiązka promieniowana występuje w odległości, o której mowa w § 2 ust.1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Poza tym, należy dokonać analizy przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tej jednostki, w szczególności pod kątem dopuszczalnej zabudowy oraz jej parametrów, w tym wysokości. W skardze z 15 października 2018 r. Prezes Zarządu Stowarzyszenia, upoważniony do działania w jego imieniu, podniósł dwa zarzuty: 1/ naruszenie 48 ust 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 87 ust 1 Konstytucji w powiązaniu z art. 6 k.p.a. poprzez zastosowanie procedury nieprzewiązanej przez ustawodawcę, który nie dopuszcza możliwości tylko uchylenia postanowienia, na co wskazuje jego literalne wiążące brzmienie; 2/ naruszenie art. 48 ust. 3 pr. bud. w zw. z art. 3 pkt 6 w zw. z art. 33 ust 1 i w zw. z art. 7, 8 § 1, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez uznanie, iż organ II instancji nie ma możliwości, aby samodzielnie ustalić, jakie czynności wykonał inwestor, aby wielokrotnie zwiększyć moc obiektu z jednoczesnym zanegowaniem stanowiska organu I instancji. W oparciu o te zarzuty wniósł o uchylenie postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zwrot kosztów postępowania. Jak wywodzi w uzasadnieniu, organ II instancji uchylił się od merytorycznego orzekania mimo tego, że mógł samodzielnie ustalić w jaki sposób doszło do wielokrotnego zwiększenia mocy EIRP obiektu. Ta okoliczność nie mogła zatem stanowić podstawy uchylenia postanowienia PINB. W piśmie procesowym z 20 listopada 2018 r. przedstawiciel Stowarzyszenia przytoczył szereg orzeczeń sądowych na poparcie stanowiska wyrażonego w skardze. W odpowiedzi na skargę ŚWINB wniósł o jej uchylenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Główny zarzut skargi sprowadza się do twierdzenia, że okoliczność w postaci zwiększenia mocy EIRP obiektu (stacji telefonii komórkowej) została dostatecznie wyjaśniona i uzasadnia potraktowanie tego jako rozbudowy w rozumieniu przepisów pr. bud., wobec czego organ II instancji nie powinien uchylać postanowienia PINB z takimi wytycznymi, aby organ ten wyjaśniał charakter wykonanych robót. Pogląd skarżącego jest błędny, bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika tylko i wyłącznie tyle, że nastąpiła zmiana w zakresie mocy anten. Jeśli tak, to organ II instancji zasadnie uznał, iż samo zwiększenie mocy anten nie może przesądzać o kwalifikacji działań z tym związanych jako rozbudowy stacji w rozumieniu przepisów pr. bud. Rozbudowa, zgodnie z art. 3 pkt. 6 pr. bud., stanowi pewną formę budowy (przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego), zaś budowa polega na wykonywaniu robót budowlanych (roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego – art. 3 pkt. 7). Wobec tego, zakwalifikowanie działań prowadzących do zmiany mocy anten wymagałoby wykazania, iż miały one (te działania) charakter robót budowlanych. Organ II instancji, inaczej niż organ pierwszoinstancyjny, który a priori uznał to rozbudowę, słusznie dostrzegł, iż taka kwalifikacja w obliczu zgromadzonego materiału dowodowego była nieuzsadniona ze względu na to, że nie wiadomo (nie wynika to z materiału dowodowego), aby roboty budowlane były prowadzone. Jeśli nie była to rozbudowa, czy ściślej rzecz ujmując, nie wykazano, że była to rozbudowa, to należy rozważyć czy zmiana mocy anten nie stanowi samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu, a nie samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 ust. pr. bud. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 pkt. 2 pr. bud., przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Sąd akceptuje stanowisko prezentowane w wielu orzeczeniach, zgodnie z którym zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego, o której mowa w art. 71 ust. 1 pkt 2 pr. bud. może być spowodowana nie tylko przeprowadzeniem robót budowlanych w obiekcie, lecz także faktyczną zmianą sposobu jego użytkowania (m.in. wyrok NSA z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 3220/17, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Przez zmianę sposobu użytkowania obiektu lub jego części należy rozumieć nie tylko przeznaczenie obiektu do innego rodzaju użytkowania, lecz także zintensyfikowanie dotychczasowego sposobu użytkowania obiektu, jeżeli wywołuje to skutki określone w art. 71 (por. wyrok WSA w Gdańsku z 23 maja 2018 r., II SA/Gd 205/18; wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt VII SA/Wa 476/05, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tak sformułowanego przepisu wynika, że ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego mamy do czynienia wówczas gdy mają po prostu zastosowanie inne normy z zakresu bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska, czy mające wpływ na obciążenie konstrukcji budynku, aniżeli normy, które miały zastosowanie względem dotychczasowego sposobu użytkowania. Nie musi to być podjęcie takiej działalności, która prowadzi do zwiększenia zagrożeń m.in. w zakresie dziedzin wymienionych w art. 71 ust. 1 pkt. 2 pr.bud. (wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2018 r. II OSK 2141/16). Zwiększenie mocy anten, które oznacza w tym przypadku zmianę charakteru przedsięwzięcia na mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu postanowień § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2010 r. nr 213, poz. 1397), daje podstawę do uznania, iż "B" sp. z o.o. podjęła działalność zmieniającą warunki ochrony środowiska i być może jeszcze inne warunki, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt. 2 pr. bud. Tymi innymi warunkami, zważywszy na wyliczenie zawarte w tym przepisie, poprzedzone zwrotem "w szczególności", mogą być m.in. ustalenia zawarte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Przedmiotowe przedsięwzięcie powinno zostać także ocenione pod względem zgodności z normami zawartymi w planie miejscowym. W konsekwencji powyższych ustaleń przyjdzie stwierdzić, iż organ II instancji zasadnie skorzystał z art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. bowiem przedmiotem postępowania powinna być samowola budowlana, polegająca na zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego, o jakiej mowa w art. 71a ust. 1 w zw. z art. 71 ust. 1 pkt. 2 pr. bud., a nie, jak przyjął to organ I instancji, klasyczna samowola budowlana określona w art. 48 ust. 1 pr. bud. To z kolei, zważając na inny rodzaj (charakter) sprawy administracyjnej, aniżeli sprawa załatwiona postanowieniem PINB z 6 lipca 2018 r., a zwłaszcza na inne przesłanki zawiązania takiej sprawy oraz inny tryb postępowania i stosowane środki, czyni niedopuszczalnym merytoryczne orzekanie w rozpatrywanej sprawie przez organ II instancji. Nie zasługują zatem na aprobatę zarzuty podnoszone w skardze, uzupełnione pismem procesowym z 20 listopada 2018 r., które zmierzają do wykazania, iż w sprawie zaistniała samowola budowlana z art. 48 ust. 1 pr. bud., bowiem, jak twierdzi skarżące Stowarzyszenie, zmiana mocy anten ma znamiona rozbudowy, a więc wymagała uzyskania pozwolenia budowlanego. Sąd oczywiście podziela pogląd wyrażony w skardze, że organ II instancji nie mógłby uchylić się od merytorycznego orzekania jeśli rzeczywiście tak można byłoby zakwalifikować zwiększenie mocy anten. Zdaniem Sądu, jest to jednak przypadek samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu. W tym stanie rzeczy Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.