II SA/Gl 97/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Sp.k. w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia oddala skargę. Pismem z dnia 14 lipca 2014 r. Prezydent Miasta B. powiadomił skarżącą Spółkę "A" o wszczęciu na wniosek Stowarzyszenia Mieszkańców "X" w B. postępowania w sprawie zniszczenia dębu na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...]. Po kilkakrotnym rozpoznaniu sprawy w wyniku uchylenia przez organ odwoławczy wydanych decyzji, organ I instancji decyzją z dnia [...] r. nr [...] orzekł o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej w wysokości 452.853,32 zł za zniszczenie przedmiotowego drzewa o obwodzie 326 cm. Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 85 ust. 1, art. 88 ust. 1 pkt 3 i ust. 2, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r. poz. 1651 ze zm.), rozp. Min. Środ. z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów (Dz. U. Nr 219, poz. 2229) oraz obwieszczenie MŚ z dnia 24 października 2013 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz kar za zniszczenie zieleni na rok 2014 (MP z 2013 r. poz. 835). Sposób obliczenia kary przedstawiono w tabeli. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że decyzją tego organu z dnia [...] r. nie udzielono zezwolenia na usunięcie tego dębu. Wówczas drzewo było żywotne, co wynikało z oględzin i opinii dendrologicznej, dołączonej do wniosku. Przeprowadzone w dniu 5 września 2014 r. ponowne oględziny wykazały, że drzewo zostało zniszczone wskutek niewłaściwego wykonania robót ziemnych, związanych z budową na terenie tej działki obiektu handlowego. Powołany w sprawie biegły w wydanej opinii stwierdził, że prowadzone prace ziemne spowodowały deformację powierzchni gruntu i nastąpiła zmiana stosunków wodnych w obrębie systemu korzeniowego drzewa poprzez nawiezienie grubej warstwy martwicy i korzeni. Nie wykonano ochrony drzewa przed skutkami pracy ciężkiego sprzętu budowlanego. Stwierdzono też odarcie kory, podcięcie drzewa pilarką i złamanie dwóch dolnych konarów. Brak występowania owocników pasożytniczych grzybów i śladów żerowania szkodliwych owadów, dowodzi że do obumarcia drzewa nie doszło z przyczyn naturalnych. Taki stan rzeczy uzasadniał zdaniem organu nałożenie kary pieniężnej na skarżącą Spółkę. Odwołania od powyższej decyzji wniosła skarżąca Spółka oraz dopuszczone do udziału w postępowaniu Stowarzyszenie "Z". Spółka jako podmiot, na który nałożono karę pieniężną, domagała się uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania administracyjnego. Zarzuciła, że skoro decyzją z dnia [...] r. organ I instancji działając na jej wniosek z dnia 7 sierpnia 2014 r., udzielił zgody na usunięcie przedmiotowego drzewa, nie pobierając opłaty z tego tytułu, powołany w podstawie prawnej decyzji przepis art. 86 ust. 1 pkt 9 ustawy o ochronie przyrody – w ówczesnym brzmieniu – dowodzi, że obumarcie drzewa nastąpiło z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości. Obecnie wydana decyzja o nałożeniu kary pieniężnej stoi zatem w sprzeczności z ostatecznym poprzednim rozstrzygnięciem. Nadto, Spółka podniosła, że organ I instancji oparł się jedynie na kwestionowanej przez nią opinii biegłego, lecz nie uprawdopodobnił, aby roboty ziemne były prowadzone nieprawidłowo. Odwołująca się zakwestionowała też kwalifikacje do wydania opinii i nieuwzględnienie wniosków dowodowych w postaci dokumentacji, dotyczącej powołania biegłego, nieuwzględnienie wskazań organu odwoławczego, zawartego w poprzednich decyzjach kasatoryjnych. Wreszcie, zarzuciła wydanie decyzji przez pracownika podlegającemu wyłączeniu stosownie do treści art. 24 § 1 pkt 5 kpa oraz art. 24 § 3 kpa. Nadto, zakwestionowała dopuszczenie do udziału w postępowaniu Stowarzyszenia "X". Uzupełniając odwołanie, Spółka powołała się także na zmianę wysokości stawek opłat za usunięcie drzewa w wyniku rozp. z dnia 25 sierpnia 2016 r. Na tej podstawie wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Stowarzyszenie "Z" w odwołaniu zarzuciła naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 kpa oraz art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody, a także art. 24 § 3 kpa, przychylając się do wniosków i zarzutów Spółki. Zaskarżoną decyzją Kolegium orzekło o uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i wymierzenie Spółce kary administracyjnej w wysokości 79.431,68 zł. Powołując się na wyniki przeprowadzonej rozprawy administracyjnej Kolegium ustaliło, że autor opinii A. S. legitymuje się odpowiednią wiedzą fachową i pełni funkcję biegłego z zakresu leśnictwa i ochrony przyrody. Zdaniem organu odwoławczego, po przesłuchaniu biegłego należy też uznać jego stanowisko co do przyczyn obumarcia dębu za wiarygodne i znajdujące oparcie w stanie faktycznym sprawy. Bezpośrednią przyczyną obumarcia drzewa w świetle jego opinii było wykonanie drogi technologicznej w odl. 1,5 - 2 m od drzewa oraz warstwa martwicy z drugiej strony. Prace budowlane prowadzone były z użyciem ciężkiego sprzętu w obrębie bryły korzeniowej. Inwestor nie poczynił żadnego zabezpieczenia drzewa, które w dniu 12 marca 2015 r. było obumarłe. Zniszczony system korzeniowy jest widoczny na powierzchni. Z uwagi na poziom nasypu została też zachwiana statyka drzewa. W ocenie Kolegium, postępowanie dowodowe wykazało zatem istnienie związku przyczynowego pomiędzy działaniem inwestora, czyli przeprowadzeniem prac budowlanych w bezpośrednim sąsiedztwie drzewa i zaniechaniem poprzez brak ochrony drzewa a jego zniszczeniem. Jednakże orzekając w aktualnym stanie prawnym, Kolegium określiło wysokość kary pieniężnej zgodnie z rozp. z dnia 25 sierpnia 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1354). Sposób obliczenia kary przedstawiono w tabeli. Odnosząc się zaś do zarzutów Spółki, organ odwoławczy podał, że wątpliwości co do opinii biegłego wyjaśniono w toku rozprawy. Z uwagi na obumarcie drzewa doszło też do wydania decyzji o zezwoleniu na jego usunięcie. Kolegium wskazało, że ewentualne braki i wady protokołu oględzin, nie dyskwalifikują tego dokumentu jako dowodu, zwłaszcza że został podpisany przez pełnomocnika Spółki. Spełnione też zostały przesłanki z art. 31 § 1 kpa co do dopuszczenia organizacji społecznej. Brak też podstaw do umorzenia postępowania. Co do zarzutu odwołującego się Stowarzyszenia naruszenia art. 24 § 3 kpa, Kolegium uznało, że jest to zarzut ocenny. Wydanie decyzji kasatoryjno-reformatoryjnej organ odwoławczy uzasadnił kompetencjami do merytorycznego rozpoznania sprawy. Skargę na decyzję ostateczną wniosła Spółka "A", domagając się uchylenia decyzji obydwu instancji i ewentualnie umorzenia postępowania administracyjnego oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 7, 77 § 1 i 80 kpa z powodu dowolnych ustaleń faktycznych, opartych na wadliwej i nienależycie ocenionej opinii biegłego co do związku przyczynowego pomiędzy robotami budowlanymi na nieruchomości skarżącej a utratą żywotności drzewa, 2) art. 107 § 3 kpa z powodu braku analizy i oceny materiału dowodowego, 3) art. 16 § 1 w zw. z art. 110 kpa poprzez podważenie ostatecznej decyzji z dnia [...] r. o zezwoleniu na usunięcie przedmiotowego drzewa, w której stwierdzono brak odpowiedzialności za utratę jego żywotności, 4) art. 15 w zw. z art. 136 i art. 138 § 2 kpa z powodu pozbawienia strony do dwuinstancyjnego postępowania poprzez: - wymierzenie kary przez organ II instancji na podstawie zmienionych przepisów prawa materialnego, - przeprowadzenie przeważającego zakresu postępowania wyjaśniającego bezpośrednio przez organ II instancji, - bezpodstawne nieuwzględnienie zarzutów odwołania w zakresie przeprowadzenia postępowania przez bezstronny organ. Zdaniem skarżącej, wbrew stanowisku biegłego, dopóki drzewo zachowuje żywotność, nie można zasadnie twierdzić, jakoby było zniszczone. Nie określono też stopnia uszkodzenia drzewa, ani jednoznacznej przyczyny, która miała rzekomo doprowadzić do jego obumarcia. Skarżąca podniosła, że droga w niewielkiej odległości od drzewa istniała jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych. Nie ustalono też czasu prowadzenia robót w postaci tzw. przekładek. Nadto, biegły nie przeprowadził badań gruntowoznawczych i badań stanu korzeni. W opinii nie objaśniono użytych w niej pojęć, zaś stawiane przez niego hipotezy nie mają oparcia w rzeczywistych badaniach z powodu braku odpowiednich kwalifikacji. Zdaniem skarżącej, wadliwa opinia biegłego nie mogła zatem stanowić podstawy do wymierzenia kary, zwłaszcza że roboty budowlane były legalne. W pozostałym zakresie ponowiono zarzuty zawarte w odwołaniu. Odpowiadając na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie jako nieuzasadnionej podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest uzasadniona. W oparciu o należycie zebrany i oceniony materiał dowodowy, nie naruszając gwarancji procesowych skarżącej oraz zasady dwuinstancyjności postępowania, prawidłowo organ odwoławczy orzekł o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu zniszczenia przedmiotowego drzewa, korygując jej wysokość z uwagi na zmianę stanu prawnego na korzyść strony. Wbrew zarzutom skargi, brak podstaw do ferowania zarzutu dowolności ustaleń faktycznych organów obydwu instancji co do uznania przedmiotowego dębu za zniszczonego oraz związku przyczynowego pomiędzy działaniami skarżącej oraz zaniechaniem w zakresie ochrony przez skutkami prowadzonych robót budowlanych z powodu oparcia się przez organy na kwestionowanej opinii biegłego. Organ odwoławczy w toku rozprawy administracyjnej uzupełniając materiał dowodowy przesłuchał biegłego A. S. na okoliczność jego uprawnień w dziedzinie ochrony przyrody, które opisał następnie w motywach decyzji. Ukończenie studiów wyższych w Akademii Rolniczej w W. na Wydziale Leśnym w zakresie gospodarki leśnej, studia podyplomowe w zakresie gleboznawstwa oraz pełnione uprzednio funkcje biegłego z listy Wojewody [...] oraz biegłego sądowego z zakresu leśnictwa (kserokopie stosownych dokumentów dołączono do akt sprawy k. 87-92), daje podstawy do przyjęcia, że biegły legitymuje się wymaganymi wiadomościami specjalnymi. Przepis art. 84 § 1 kpa, nie stawia zaś innych warunków w tym zakresie. Kolegium omówiło też opinię biegłego i objaśniło przyczyny dla których jego opinię uznało za wiarygodną, nie naruszając wymogów z art. 107 § 3 kpa. Zasady doświadczenia życiowego i logiki dowodzą, że skoro przedmiotowy dąb był w pełni żywotny na początku 2014 r., co potwierdzają oględziny organu i opinia dendrologiczna przedłożona przez skarżącą na użytek prowadzonego wówczas postępowania o zezwolenie na jego usunięcie, a następnie drzewo obumarło, co stwierdzono w dniu 12 marca 2015 r., zaś w odrębnym postępowaniu organ I instancji na wniosek skarżącej udzielił zezwolenia na usunięcie przedmiotowego drzewa jako obumarłego, doszło do zniszczenia drzewa i bezprzedmiotowe jest określanie stopnia uszkodzenia całkowicie obumarłego drzewa. W toku niniejszego postępowania administracyjnego uległy zatem zmianie okoliczności faktyczne, co powodowało utratę aktualności wytycznych Kolegium, zawartych w poprzednich decyzjach kasacyjnych. Nadal jednak istotne było ustalenie przyczyn obumarcia drzewa. Nie ma też żadnego znaczenia fakt, że zlecając sporządzenie opinii, organ I instancji określił przedmiot prowadzonego postępowania jako ustalenie wysokości kary pieniężnej za zniszczenie drzewa. Absurdalne jest twierdzenie skarżącej, że już na etapie sformułowania oferty biegły podlegał z tego powodu wyłączeniu z mocy art. 84 § 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 1 i 4 oraz art. 24 § 3 kpa. Wszak zlecenie opinii miało na celu określenie przyczyn zniszczenia drzewa, a nie – określenie wysokości kary z tytułu. Wbrew zarzutom skarżącej, nie było też potrzeby wskazania, która z przyczyn podanych przez biegłego doprowadziła do obumarcia drzewa, skoro przyczyny te były równorzędne i nałożyłyby się na siebie. Niestwierdzenie przez biegłego występowania pasożytniczych grzybów oraz szkodliwych owadów stanowi zaś podstawę do wykluczenia przyczyn naturalnych. Zbędne było też ustalenie daty powstania w pobliżu drzewa drogi gruntowej. Dopiero rozpoczęcie przez skarżącą robót budowlanych zmieniło sposób korzystania z tej drogi jako technologicznej. Mechaniczne uszkodzenie drzewa (otarcia kory, obłamanie dolnych konarów, nadcięcie piłą), potwierdzają stanowisko biegłego, że po tejże drodze odbywał się transport ciężkiego sprzętu, powodujący zniszczenie zewnętrznej warstwy próchniczej. W toku oględzin biegły stwierdził, że po drugiej stronie drzewa, tj. przeciwległej od drogi, gleba została przykryta warstwą nieprzepuszczalną dla powietrza i wody, powodującą gnicie korzeni roślin. Nadto, biegły wyjaśnił przyczyny, dla których nie dokonał odkrywek korzeni. Wskazał mianowicie, że z uwagi na nadsypanie ziemi i różnicę poziomu, częściowo zniszczony system korzeniowy był widoczny na zewnątrz, a statyka drzewa została zachwiana. Zdaniem sądu, brak zatem jakichkolwiek luk, nieścisłości i niejasności w stanowisku biegłego. Jego opinia nie mogła podlegać ocenie wg wskazań wiedzy specjalistycznej, bo taką nie legitymują się z reguły pracownicy organu odwoławczego, ani też sąd administracyjny. Bez wpływu na wiarygodność opinii biegłego pozostają twierdzenia skarżącej, że skoro roboty budowlane były legalne, gdyż przekładki sieci dokonywane były na podstawie pozwoleń na budowę, zaś uprzednio organ nie zezwolił na wycinkę przedmiotowego dębu, brak było podstaw do wiązania jej odpowiedzialności z oddziaływaniem posadowionych na terenie budowli. Biegły nie wskazał na taką przyczynę obumarcia drzewa, a mianowicie kolizje z budowlami, lecz zniszczenie systemu korzeniowego z powodu stworzenia warstwy nieprzepuszczalnej i zlikwidowania warstwy próchniczej. Nie chodzi zatem o sam fakt posadowienia w pobliżu sieci ciepłociągu, ale sposób prowadzenia robót budowlanych. Podkreślić też należy, że skarżąca nie złożyła nawet odwołania od decyzji odmawiającej jej usunięcia przedmiotowego drzewa przed rozpoczęciem robót budowlanych, a w toku niniejszego postępowania nie wskazała na żadne inne przyczyny jego obumarcia, nie oferując dowodu w postaci dokumentu opracowanego na jej zlecenie przez osobę legitymującą się wiedzą fachową. Stąd też zarzuty pod adresem biegłego są gołosłowne zwłaszcza, że ukończył on studia podyplomowe w zakresie gleboznawstwa. Skarżąca nie zaoferowała też żadnego innego dowodu dla wykazania, że do nawiezienia warstwy martwicy i kamieni doszło jeszcze przed rozpoczęciem przez nią robót budowlanych oraz dokonała zabezpieczenia drzewa na czas ich prowadzenia. Tymczasem tylko strona mogła zaoferować wnioski dowodowe w tym zakresie. Jest zaś poza sporem, że do przeniesienia na jej rzecz pozwolenia na budowę doszło na mocy decyzji z dnia [...] r. Roboty budowlane polegały na niwelacji terenu, przekładce gazociągu i ciepłociągu. Wówczas przedmiotowy dąb niewątpliwie był żywotny. Nieuzasadniony jest zatem zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 kpa poprzez poczynienie ustaleń faktycznych w zakresie związku przyczynowego pomiędzy przeprowadzonymi przez skarżącą na jej nieruchomości a obumarciem drzewa. Chybiony jest też zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania z powodu uzupełnienia w trybie art. 136 kpa postępowania dowodowego w drodze rozprawy administracyjnej, w trakcie której biegły złożył wyjaśnienia do opinii. Nie doszło bowiem do przeprowadzenia przez Kolegium postępowania dowodowego w przeważającym zakresie i naruszenia art. 138 § 2 kpa. W żaden sposób nie uchybia zasadzie z art. 15 kpa wydanie decyzji na podstawie zmienionych przepisów w zakresie wysokości kary z tytułu zniszczenia drzewa, których zastosowanie doprowadziło do znacznego obniżenia wysokości tej sankcji, a więc nowe przepisy były względniejsze (łagodniejsze) dla strony. Zdaniem sądu, trafnie organ odwoławczy nie dopatrzył się też przesłanek, uzasadniających wyłączenie pracownika organu, który z jego upoważnienia wydał decyzję w pierwszej instancji. Pracownik organu nie podlega wyłączeniu w trybie art. 24 § 1 pkt 1 i 5 kpa w razie uchylenia decyzji przez niego wydanej w trybie odwoławczym. Skład orzekający nie podziela odmiennych poglądów, prezentowanych w przytoczonych w skardze wyrokach. Przytoczone przez skarżącą okoliczności świadczące jej zdaniem o faworyzowaniu Stowarzyszenia, które domagało się wszczęcia postępowania, a w szczególności kontakty telefoniczne i treść pisma zlecającego opracowanie opinii, w żaden sposób nie potwierdzają zarzutu bezstronności (art. 24 § 3 kpa). Pracownik organu w uzasadnieniu decyzji odniósł się też do kwestii drugiej "opinii" jako będącej w istocie artykułem prasowym. Dodatkowo należy też mieć na uwadze fakt, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego reprezentowana była przez fachowego pełnomocnika w osobie adwokata. Wydanie wyroku przez tut. Sąd w sprawie bezczynności w rozpoznaniu kolejnego wniosku skarżącej o wydanie zezwolenia na usunięcie przedmiotowego w żaden sposób nie dowodzi braku bezstronności po stronie pracownika organu I instancji. Wreszcie, nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 16 § 1 w zw. z art. 110 kpa z powodu nieuwzględnienia ustaleń ostatecznej decyzji z dnia [...] r. o zezwoleniu na usunięcie przedmiotowego drzewa. Faktem jest, że wówczas organ I instancji odstąpił od pobrania opłaty z tego tytułu, powołując art. 86 ust. 1 pkt 9 ustawy o ochronie przyrody. Zgodnie z ówczesną regulacją, chodziło o przypadek usunięcia drzewa, które obumarło lub nie rokowało szansy na przeżycie z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości. Na marginesie stwierdzić można, że treść tej decyzji, wydanej przez tego samego pracownika organu, podważa tezę skarżącej o jego bezstronności i działaniu pod naciskiem Stowarzyszenia, które było inicjatorem niniejszego postępowania. Zgodność z prawem tej decyzji jako wydanej w odrębnym postępowaniu i na innej podstawie prawnej, nie podlega badaniu w niniejszym postępowaniu sądowym. Nie zachodzi też przypadek z art. 156 § 1 pkt 3 kpa w postaci rozstrzygnięcia niniejszej sprawy inną decyzją ostateczną. Decyzja o zezwoleniu na usunięcie przedmiotowego drzewa, ani fakt niepobrania z tego tytułu opłaty, nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Wymierzenie skarżącej kary pieniężnej z tytułu zniszczenia drzewa nastąpiło na innej podstawie prawnej, a mianowicie w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody – wg stanu prawnego z daty wydania decyzji ostatecznej. Skarżąca nie może wywodzić żadnych pozytywnych dla siebie skutków z treści rozstrzygnięcia, ani przywołanej podstawy prawnej czy uzasadnienia, a właściwie braku ustaleń faktycznych w sprawie o zezwolenie na usunięcie drzewa, które już obumarło. Poza ramami niniejszej sprawy musi pozostać ocena, czy zasadnie wówczas odstąpiono od pobrania opłaty za wydane zezwolenie. Innym rozstrzygnięciem jest zezwolenie na usunięcia drzewa, a innym wymierzenie kary pieniężnej za zniszczenie drzewa. Wskutek wydania decyzji z dnia [...] r. skarżąca mogła jedynie legalnie dokonać wycinki przedmiotowego dębu, co nie zwalnia jej od odpowiedzialności administracyjnej za jego wcześniejsze zniszczenie i doprowadzenie do obumarcia. Z tych wszystkich względów nie stwierdzając naruszenia prawa materialnego, ani uchybienia regułom procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). ec