II SA/Gl 974/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Matan (spr.), Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant specjalista Anna Trzuskowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M.M. i T.M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżoną decyzje , 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących solidarnie kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta C. (dalej: PINB) decyzją z dnia [...] . nr [...] znak: [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, na M. i T. M. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego sporządzonego przez osobę uprawnioną w celu doprowadzenia budowy budynku na działce o nr ewid. geodezyjnej [...] przy ul. [...] w C. do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przedstawiono szczegółowo przebieg dotychczasowego postępowania, trwającego od 2008 r. oraz ustalenia poczynione w jego wyniku. Dnia [...]. Prezydent Miasta C. wydał decyzję nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę M. i T M. budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce w C. przy ul. [...] o nr ewid. [...] obręb [...]. W wyniku wznowienia postępowania tenże organ decyzją z dnia 1 lutego 2012r. nr 18 uchylił to pozwolenie z uwagi przesłankę określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i umorzył postępowanie w sprawie ze względu na to, że organem właściwym do wydania decyzji w sprawie budowanego obiektu jest organ nadzoru budowlanego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta C. (PINB) podjął takie postępowanie, które następnie umorzył decyzją nr [...] z dnia [...]. Roboty były prowadzone w okresie obowiązywania pozwolenia na budowę, nie dostrzeżono także odstępstwa od udzielonego pozwolenia. Wobec tego bR. jest podstaw do prowadzenia postępowania zmierzającego do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 4 pr. bud. Jak uznał, zgodnie z art. 37 ust. 2 pr. bud. wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu pozwolenia budowlanego, o którym mowa art. 28 pr. bud. Następnie Prezydent Miasta C. decyzją nr [...] z dnia [...]., utrzymaną w mocy przez Wojewodę [...] rozstrzygnięciem z dnia [...]., zatwierdził projekt budowlany i udzielił M. i T. M. pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego - jako kontynuacji budowy po wykonaniu części robót budowlanych. W wyniku skargi wniesionej przez A.R. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: "WSA") prawomocnym wyrokiem z dnia 16 września 2015r. sygn. II SA/G1 371/15 uchylił ww. decyzję wyrażając opinię, że postępowanie poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych prowadzi organ architektoniczno-budowlany, który wydaje decyzję o pozwoleniu na budowę. Natomiast już po rozpoczęciu robót budowlanych sytuację prawną budowy regulują przepisy rozdziału 5 - "Budowa i oddawanie do użytku obiektów budowlanych" (art. 41-60 Prawa budowlanego) i postępowania administracyjne związane z działalnością kontrolną przebiegu procesu budowlanego, w tym postępowanie naprawcze, prowadzą organy nadzoru budowlanego. Zatem o tym, czy po wyeliminowaniu decyzji o pozwoleniu na budowę z obrotu prawnego (co miało miejsce również w niniejszej sprawie) powinna zostać wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, czy też decyzja o wznowieniu robót budowlanych, decyduje fakt rozpoczęcia budowy. Wydanie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę wiąże się z rozpoczęciem budowy, którą można przy danym obiekcie rozpoczynać tylko raz w znaczeniu prawnym, logicznym i gramatycznym. Natomiast w innych przypadkach, kiedy budowa została rozpoczęta na podstawie pozwolenia na budowę, które następnie zostało wycofane z obrotu prawnego przez stwierdzenie jego nieważności bądź uchylenie decyzji, wydaje się zgodnie z art. 37 ust 2 pr. bud. pozwolenie na wznowienie robót budowlanych. Po tym wyroku sprawa wróciła do PINB, który w tR.cie postępowania wyjaśniającego ustalił, że przedmiotowy budynek został wybudowany z istotnym odstępstwem od projektu zatwierdzonego w decyzji Prezydenta Miasta C. nr [...] z dnia [...] znak [...]. Odstępstwo dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz wysokości budynku W tej sytuacji organ zastosował przepis art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud. i nałożył na inwestorów przewidziany tam obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła A. R., przedstawiając zastrzeżenia wobec budowy podnoszone także na wcześniejszych etapach postępowania. W szczególności kwestionuje usytuowanie i rozmiary budynku, który tym samym niekorzystnie oddziałuje na jej nieruchomość położoną po sąsiedzku. W związku z tym nie zgadza się na jego legalizację. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: [...] WINB) decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił rozstrzygnięcie PINB z dnia [...] r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu tego aktu [...] WINB wskazał, że ze względu na zmianę art. 37 pr. bud. ocena prawna wyrażona przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 16 września 2015 r., sygn. akt IISA/G1371/15 nie wiąże organów orzekających w sprawie. Wprawdzie, jak podkreśla, Sąd orzekał już po wejściu w życie znowelizowanego przepisu art. 37 pr.. bud., to jednak kontrolował decyzje Prezydenta Miasta C. oraz Wojewody Śląskiego z przepisami i stanem faktycznym z daty ich wydania, przez co brał pod uwagę poprzednie brzmienie ww. przepisu. Sprawa powinna być zatem załatwiona zgodnie z nowymi regulacjami prawnymi, nie zaś wytycznymi odnoszącymi się do norm już nieobowiązujących. "Powyższe oznacza, że w zakresie wydania pozwolenia na kontynuację robót właściwy będzie ponownie Prezydent Miasta C. i to do niego winni zwrócić się inwestorzy z wnioskiem o pozwolenie na budowę, natomiast organy nadzoru budowlanego winny jedynie w tzw. trybie naprawczym, tj. w oparciu o art 50-51 pr. bud. ocenić prawidłowość i zgodność z prawem, tych robót budowlanych, które zostały wykonane w czasie obowiązywania pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Prezydenta Miasta nr [...] z dnia [...]. (prawidłowość wcześniejszych robót budowlanych została bowiem przesądzona mocą decyzji PINB dla m. C. nr [...] z dnia [...].). Organ odwoławczy, w kontekście wyżej poczynionych ustaleń, rozważał uchylenie kwestionowanej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na to, że przeprowadzone roboty nie naruszają przepisów. W jego ocenie, skoro organ I instancji nie dostrzegł naruszenia przepisów, a orzekając na podstawie art. 51 ust 1 pkt 3 pr. bud. nie zdecydował się na nałożenie, obok nakazu przedłożenia projektu zamiennego, również obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, uzasadniałoby to umorzenie postępowania naprawczego. Nie uczynił tego z dwu przyczyn: po pierwsze – musiałby orzekać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego; po wtóre - decyzja umarzająca mogłaby naruszać zakaz orzekania na niekorzyść strony odwołującej się, tj. A. R. W skardze z dnia [...] r. M. i T. M. reprezentowani przez pełnomocnika, wnieśli o uchylenie powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie: 1/ art. 37 ust. 2 pr. bud w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2015 r. polegające na uznaniu, iż ma on zastosowanie w przedmiotowej sprawie, podczas gdy przepis dotyczy sytuacji, gdy budowa nie została jeszcze rozpoczęta bądź zakończona (rozpoczęcie albo wznowienie budowy), podczas gdy budynek został wybudowany w całości, co wyklucza stosowanie tego unormowania; 2/ art. 153 p.p.s.a., polegające na wydaniu decyzji z pominięciem oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania przedstawionych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 września 2015 roku (sygn. II SA/G1 371/15); 3/ art. 7 k.p.a., poprzez: - dowolne uznanie, iż w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 51 ust. 3 pr. bud., podczas gdy bezspornym jest, iż budynek został wybudowany w całości, a doszło jedynie do odstępstw od projektu, które powinny być usunięte w drodze sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, - dowolne przyjęcie, iż decyzja organu I instancji nie zawiera weryfikacji wykonanych robót w zakresie ich zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy w okolicy inwestycji skarżących nie ma opracowanego takiego planu, - pominięcie okoliczności, iż inwestycja została sprawdzona poprzez wydanie decyzji o warunkach zabudowy, na co wskazywał organ I instancji w wydanej decyzji. Jak podkreślono w uzasadnieniu skargi, w dacie orzekania przez sąd administracyjny obowiązywał już zmieniony art. 37 pr. bud., stąd nie można przyjąć, jakoby ocena prawna sądu nie była wiążąca z uwagi ma zmianę przepisu prawa. Niezależnie od tego [...] WINB błędnie przyjmuje, iż w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie art. 37 ust. 2 pr, bud. w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2015r. Przepis ten dotyczy sytuacji, w której budowa nie została jeszcze rozpoczęta bądź zakończona, podczas gdy budynek skarżących został wybudowany w całości, co wyklucza stosowanie tego unormowania. Pełnomocnik uznaje za prawidłowe i zgodne z oceną prawną WSA w Gliwicach zastosowanie przez organ I instancji art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud. Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację, w tym stanowisko o konieczności prowadzenia dwu postępowań w przedmiotowej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Kontrolowana decyzja została podjęta na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z przywołanym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika jasno jaki to "zakres sprawy", mając istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, wymaga wyjaśnienia przez organ I instancji. ŚWINB ograniczył się do enigmatycznego stwierdzenia: "Ponadto nie wszystkie kwestie istotne w przedmiotowym postępowaniu zostały wyjaśnione. Przede wszystkim brakuje w decyzji nr [...] weryfikacji wykonanych robót w zakresie ich zgodności ż miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego." Od razu trzeba zauważyć, że kwestia zgodności inwestycji z planem miejscowym nie ma znaczenia w tej sprawie ze względu na brakuje. takiego planu i uzyskanie, w związku z tym, decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] r. nr [...] (decyzja w administracyjnych aktach sprawy). Już samo to naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. miało istotny wpływ na wynik sprawy, co stanowi podstawę do uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. Skład orzekający nie podziela stanowiska [...] WINB w kwestii braku związania oceną prawną wyrażoną przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 16 września 2015 r. sygn. akt IISA/G1371/15. Ocena ta rzeczywiście była sformułowana na tle art. 37 ust. 2 pr. bud., zmienionego z dniem 28 czerwca 2015 r. przez art. 1 pkt 15 lit. a ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U z 2015 r., poz.443, dalej: ustawa zmieniająca) zmieniającej nin. ustawę z dniem 28 czerwca 2015 r. W dacie orzekania przez organy I i II instancji przepis art. 37 ust.2 pr. bud. stanowił: Rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art. 36a ust. 2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Natomiast po zmianie został zastąpiony ust. 2 i 3 o treści następującej: W przypadku: 1) określonym w ust. 1 albo 2) stwierdzenia nieważności albo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę - rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1. 3. W przypadku, o którym mowa w art. 36a ust. 2, wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Generalnie rzecz ujmując Sąd, na tle art. 37 ust. 2 pr. bud. sprzed nowelizacji, wyraził pogląd zgodnie z którym: "Przepis art. 37 ust. 2 p.b. nie reguluje właściwości organów do wydania wskazanych w nim decyzji, gdyż zawiera wyłącznie unormowanie przedmiotowe, czyli rozróżnienie na decyzję o pozwoleniu na budowę i decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót. O właściwości organów w tym zakresie stanowią przepisy art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z tymi przepisami decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje organ architektoniczno-budowlany, a decyzję o wznowieniu robót budowlanych – właściwy organ nadzoru budowlanego. Art. 37 ust. 2 p.b. odwołuje się do art. 51 ust. 4 p.b. jedynie w zakresie formy decyzji, której uzyskanie jest wymagane, aby budowa mogła być wznowiona. Decyzja taka, wydana po przeprowadzeniu postępowania naprawczego, zastępuje bowiem pozwolenie na budowę w przypadku, gdy budowa została rozpoczęta i nie została jeszcze zakończona. Po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ nadzoru budowlanego powinien więc prowadzić postępowanie naprawcze mające na celu ustalenie, czy w danym stanie faktycznym możliwa jest legalizacja rozpoczętej już budowy poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, czy też konieczne jest wydanie innych decyzji np. decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego." Zatem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania w sprawie nie budzą większych wątpliwości. PINB powinien podjąć postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 pr. bud. i po jego przeprowadzeniu wydać jedną z decyzji wskazanych w art. 51 ust. 4 u ust. 5 pr. bud. Uszło jednak uwadze [...] WINB to, że przepis intertemporalny zawarty w art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej art. 37 pr. bud. nakazuje stosować przepisy dotychczasowe do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy. Ustawa, a tym samym znowelizowany art. 37 pr. bud., weszła w życie z dniem 28 czerwca 2015r., przedmiotowa sprawa zawisła, jak należy przyjąć, już w czerwcu 2013 r., kiedy PINB wszczął postępowanie dotyczące budowy obiektu, bądź też z dniem podjęcia postępowania zakończonego decyzją Wojewody Śląskiego z dnia 26 stycznia 2015 r. Tym samym znajduje do niej zastosowanie art. 37 ust. 2 pr. bud. w starym brzmieniu, a co za tym idzie pozostaje aktualna ocena prawna oraz wskazania co do dalszego postępowania sformułowane przez tut. Sąd w wyroku z dnia 16 września 2015 r. Trzeba w tym miejscu zauważyć, że odesłanie zawarte w art. 37 ust. 2 pr. bud. dotyczyło wyraźnie art. 51 ust. 4 pr. bud, jednakże przepis, jak wyraźnie wynika z jego treści oraz systematyki art. 51, może znaleźć zastosowanie tylko po wcześniejszym nałożeniu obowiązku wskazanego w art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud., tj. sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W ramach tego odesłania, jest tez dopuszczalne zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt. 3 i ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 7 pr. bud, o ile roboty budowlane zostały już wykonane. Wobec tego [...] WINB z naruszeniem prawa uchylił decyzję PINB, skoro w istocie rzeczy zakwestionował przedmiot postępowania, prawidłowo określony przez organ I instancji jako postępowanie naprawcze. Ponadto, organ odwoławczy kierując się nowym brzmieniem art. 37 pr. bud. udzielił błędnych wskazówek odnośnie dalszego postępowania w sprawie, które powinno przebiegać dwoma torami. W jego ocenie, w zakresie wydania pozwolenia na kontynuację robót właściwy będzie Prezydent Miasta C. i to do niego winni zwrócić się inwestorzy z wnioskiem o pozwolenie na budowę, natomiast organy nadzoru budowlanego winny jedynie w tzw. trybie naprawczym, tj. w oparciu o art 50-51 pr. bud. ocenić prawidłowość i zgodność z prawem, tych robót budowlanych, które zostały wykonane w czasie obowiązywania pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Prezydenta Miasta nr [...] z dnia [...]. (prawidłowość wcześniejszych robót budowlanych została bowiem przesądzona mocą decyzji PINB dla m. C. nr [...] z dnia [...].). Konieczność stosowania art. 37 ust. 2 pr. bud. w wersji obowiązującej uprzednio absolutnie nie uzasadnia takiego "rozdwojenia" sprawy legalizacji przedmiotowych robót budowlanych. Wręcz przeciwnie, skoro mamy do czynienia z jednym przedsięwzięciem powinna to być jedna sprawa, załatwiana przez organy nadzoru w trybie postępowania naprawczego. Ocen prawna oraz wskazania co do dalszego postępowania, wiążące organy w dalszym postępowaniu na zasadach określonych w art. 153 p.p.s.a., wynikają z rozważań prowadzonych wyżej. W tym stanie rzeczy Sąd, uwzględniając wskazane wyżej naruszenia prawa materialnego i procesowego, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i pkt. 1 lit.c p.p.s.a. postanowił orzec jak w sentencji.