II SA/Ka 315/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Leszek Kiermaszek, Sędziowie asesor WSA Małgorzata Walentek, sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Protokolant asystent sędziego Aleksandra Żmudzińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi W.L., W.L., L.P. na decyzję Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. nr [...] z dnia [...]r., 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. nakazał W. i W. L. wykonanie rozbiórki muru usytuowanego od strony posesji S.L., spełniającego rolę ogrodzenia między posesjami. W podstawie prawnej tej decyzji przywołał art. 51 ust. 4 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126) oraz art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu wyjaśnił, że przedmiotowy mur o wysokości 3,85 m został wybudowany w [...]r. bez pozwolenia na budowę i pełni rolę ogrodzenia między posesjami. Dlatego też, zgodnie z przywołanymi powyżej przepisami prawnymi, należy wykonać określone czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Od powyższej decyzji wniesione zostały dwa odwołania, a mianowicie w dniu [...]r. odwołanie złożyła M.B., a w dniu [...]r. – W. i W. L. W pierwszym odwołaniu M.B. potwierdzając, że decyzja słusznie nakazuje rozbiórkę przedmiotowego muru, jako nie odpowiadającego wymogom ogrodzenia, ale nie ustala "ścisłego terminu rozbiórki", co przy lekceważeniu prawa przez sąsiadów jest niedopuszczalne. Dodaje, że przedmiotowy mur zagraża zdrowiu i życiu i dlatego domaga się wyznaczenia natychmiastowego terminu rozbiórki. W drugim odwołaniu Państwo L. kwestionując rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, wnoszą o uchylenie zaskarżonej decyzji. Podkreślają, że budowa przedmiotowego muru zakończona została w [...]r. (co jest bezsporne w sprawie), a zatem sprawa powinna być rozpatrzona według przepisów Prawa budowlanego z 1974 r., zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Stanowisko takie zaprezentowane zostało przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 marca 1998 r. Podkreślają, że przepisy te dają możliwość legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu, a dopiero wtedy, gdy taka legalizacja nie byłaby możliwa – orzeczenia nakazu rozbiórki. Dodają, że także w aktualnie obowiązującym stanie prawnym – przepisów Prawa budowlanego z 1994 r., rozstrzygnięcie sprzeczne jest z przywołanymi w podstawie prawnej przepisami. Jak wynika bowiem z art. 51 ust. 4 obowiązującego prawa budowlanego, w przypadku wykonania robót bez wymaganego zgłoszenia, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci częściowej rozbiórki albo nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem odwołujących się, organ orzekający w pierwszej kolejności powinien rozważyć możliwość zachowania istniejącego muru, zwłaszcza, że mur ten był wybudowany za zgodą sąsiada S.L. Dodają, że mur ten został wybudowany w związku z prowadzoną hurtownią i miał ograniczyć jej uciążliwość dla sąsiada. Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. powołując się na art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w całości i w tym zakresie orzekł o nakazaniu rozbiórki przedmiotowego muru do wysokości 2,20 m ponad teren, powyższe nakazując wykonać do [...]r. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że przedmiotowy mur powstał na działce odwołujących się w [...]r. w wyniku samowolnie rozpoczętej budowy budynku magazynowego w granicy z działką Pani B. Uzyskane pozwolenie na kontynuację budowy budynku magazynowego usytuowało ten budynek w przepisowej odległości 3 m od granicy działki, a wykonany mur miał charakter ogrodzenia. Podkreślił, że mur ten stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, a jako wybudowanie bez pozwolenia na budowę podlega rozpatrzeniu w oparciu o przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Zdaniem organu drugiej instancji doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami wymagało jego obniżenia do wysokości 2,20 m, uwzględniając tym samym interesy obu odwołujących się stron. Dla wykonania tej częściowej rozbiórki przedmiotowego muru wyznaczono termin do dnia [...]r. Skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnieśli W.L., W.L. i L.P. wnosząc o uchylenie powyższej decyzji. Wyjaśnili, że w roku [...] wybudowali mur usytuowany w granicy od strony posesji S.L., który wyraził zgodę na taką zabudowę. Nie uzyskali pozwolenia na tę budowę, nie wiedząc, że jest ono potrzebne. Z decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wynika, że postanowił on zalegalizować przedmiotowy mur do wysokości 2,20 m. Ich zdaniem, przepisy nie zabraniają budowy ogrodzeń o wysokości ponad 2,20 m, stanowiąc jedynie w art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego, obowiązek zgłoszenia takiej budowy właściwemu organowi. Skoro więc przepisy dopuszczają istnienie ogrodzeń o wysokości ponad 2,20 m, a sąsiad "zza muru" wyraził na taką zabudowę zgodę, to istnieje możliwość legalizacji tego muru w obecnej wysokości, czego nie rozpatrzył orzekający w sprawie organ odwoławczy. Podnoszą dodatkowo, że rozbiórka tego muru doprowadzi do pozbawienia istniejącego ogrodzenia funkcji akustycznej i przeciwpożarowej. W odpowiedzi na skargę Ś. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi podtrzymując swoje stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że ogrodzenie powstało w wyniku przesunięcia budowy budynku magazynowego od granicy z działką Państwa B., a wobec faktu, iż wysokość tego ogrodzenia – zgodnie z obowiązującymi przepisami – nie może być wyższa niż 2,20 m, należało doprowadzić je do stanu zgodnego z przepisami. Traktując roboty związane z wykonaniem przedmiotowego muru jako odstępstwo od pozwolenia na budowę (kontynuację) – organ nadzoru wydał decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 (dla robót wykonanych) i art. 51 ust. 1 pkt 2 – celem określenia, jakie czynności należy wykonać w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć wypada, ze skargę wniesiono w dniu [...]r., a więc w czasie gdy obowiązywała ustawa z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn. zm.). Ustawa ta utraciła moc z dniem 1 stycznia 2004 r. na podstawie art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271 z późn. zm.). Zgodnie zaś z przepisem art. 97 § 1 wymienionej powyżej ustawy sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270). Na mocy art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że przedmiotowy mur usytuowany w granicy z posesją S.L. wykonany został w roku [...]. Bezspornym pozostaje także fakt wybudowania go bez wymaganego pozwolenia na budowę. Biorąc więc pod uwagę, iż mur wybudowany został przed dniem 1 stycznia 1995 r., (jest to data wejścia w życie "nowego prawa budowlanego" – czyli ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.), to zgodnie z art. 103 ust. 2 tej ustawy zaistniała samowola budowlana nie może być rozstrzygnięta według przepisu art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. czy przywołanych przez orzekające organy art. 51 ust. 1 i 4, lecz podlega rozpoznaniu według dotychczasowych przepisów, czyli w trybie art. 37, 40 i 42 prawa budowlanego z 1974 r. Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. obiekty budowlane (lub ich części), jeżeli zostały wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie budowy i znajdują się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę, albo przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę, podlegają rozbiórce. W doktrynie i orzecznictwie dość jednolicie przyjęto, że przez niezgodność budowy obiektu z przepisami obowiązującymi w okresie budowy należy rozumieć budowę bez pozwolenia na budowę, o ile takiego pozwolenia wymagano. Budowa taka określana jest jako samowola budowlana. W art. 37 ust. 1 ustawodawca nakazał przymusową rozbiórkę albo przejęcie na własność Państwa obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli: 1) znajdują się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę lub 2) powodują lub w razie wybudowania spowodowałyby niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Analizując treść przytoczonego przepisu wskazać należy na to, że o ile samowolę popełniono na terenie, który zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego nie dopuszczał zabudowy lub przeznaczał teren pod innego rodzaju zabudowę, właściwy organ zobowiązany był do orzeczenia rozbiórki, w drugim zaś przypadku organ może orzec rozbiórkę, jeżeli występuje taka konieczność. W każdym przypadku działanie właściwego organu nadzoru budowlanego poprzedzone być powinno odpowiednim postępowaniem. W przypadku stwierdzenia, że można przedmiotową budowę doprowadzić do stanu zgodnego z prawem można przeprowadzić postępowanie legalizacyjne. Temu celowi służy art. 40 przywołanego prawa budowlanego, który dawał uprawnienia do wydania decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. O tym czy jest to możliwe powinien przesądzić organ prowadzący postępowanie. Dopiero wykluczenie przesłanek z art. 37 i wykonanie przez inwestora obowiązków zawartych w decyzji wydanej na podstawie art. 40 umożliwia podjęcie decyzji o zezwoleniu na użytkowanie z art. 42 Prawa budowlanego. Rozpoznając sprawę ponownie organy orzekające uwzględnią powyższy pogląd prawny, uzupełnią we wskazanym kierunku postępowanie dowodowe i dopiero wtedy podejmą decyzję odpowiadającą kryterium art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Mając powyższe na uwadze, decyzje organów obu instancji należało uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Uwzględniając skargę Sąd orzekł o niewykonalności zaskarżonej decyzji stosownie do art. 152 przywołanej powyżej ustawy. SW