III SA/Gl 1037/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant St. sekretarz sądowy Aleksandra Doruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na opinię Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kontroli wykonania umowy o dofinansowanie postanawia: odrzucić skargę. Pismem z dnia [...] r. "A" Spółka z o.o. w J. wniosła skargę na zweryfikowaną Opinię nr [...] z dnia [...] r. w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Opinia została wydaną po przeprowadzeniu przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. (WFOŚiGW) działający jako Instytucja Wdrażająca (IW) kontroli procedury zawarcia umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków [...]" w ramach projektu "Modernizacja i rozbudowa systemu kanalizacyjnego Miasta J.– faza [...]" realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] r. w ramach [...] 2007-2013, nr [...]. Skarżąca wniosła do pierwotnej Opinii pokontrolnej nr [...] z dnia [...] r. zastrzeżenia, które zostały częściowo uwzględnione w zaskarżonej Opinii, co stanowi naruszenie wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego i procesowego. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wniósł o jej odrzucenie wskazując, że czynność której dotyczy skarga nie podlega kognicji sądów administracyjnych, gdyż nałożenie korekty nie ma formy decyzji ani innego aktu z zakresu administracji publicznej. Nie ma też podstaw merytorycznych dla odstąpienia od nałożenia korekty. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga jest niedopuszczalna. Zgodnie z art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. dalej: p.p.s.a.), Sąd odrzuca skargę, jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1-8 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na m.in. decyzje administracyjne; postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie; inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; Natomiast zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. W niniejszej sprawie w dniu [...] r. skarżąca podpisała wskazaną wyżej z umowę o dofinansowanie nr [...]. W ramach realizowanego projektu Beneficjent wszczął postępowania o zamówienie publiczne "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków [...]". Zespół kontroli IW przeprowadził kontrolę dokumentacji dotyczącej powyższego postępowania. Wykazała ona formalne naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych, które nie miały wpływu na wynik tego postępowania oraz ważność zawartej umowy z wybranym wykonawcą. Jednocześnie stwierdzono też naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Ustalenia te zostały zawarte w Opinii z dnia [...] r. W związku ze złożonymi przez skarżącą zastrzeżeniami IW wydała kolejną Opinię z dnia [...] r. z której wynika, że nie uwzględniła zarzutów dotyczących braku odstaw do stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych i producentów urządzeń w opisie przedmiotu zamówienia, które stanowiło podstawę nałożenia korekty - obniżenia wydatków kwalifikowanych w wysokości 2,5% wartości kontraktu, co odpowiada kwocie [...] zł. Jako podstawę nałożenia korekty organ wskazał obowiązki wynikające z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., s. 25-78 ze zm.) oraz zapisy umowy o dofinansowani, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Następnie pismem z dnia [...] r. Beneficjent zaskarżył Opinię pokontrolną, w części nałożenia korekty. Skargę za pośrednictwem IW skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Przed wniesieniem skargi nie wezwał również organu do usunięcia naruszenia prawa, stosownie do wymogu zawartego w art. 52 § 4 p.p.s.a. Skorzystał jednocześnie z pouczenia zawartego w Opinii o możliwości jej zaskarżenia wniesieniem w terminie 7 dni odwołania do Ministra Środowiska (IP). Z pisma Ministra Środowiska z dnia [...] r. nr [...] wynika, że wstrzymał się z rozpatrzeniem odwołania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia wniesionej skargi przez sąd administracyjny. W odpowiedzi na skargę z dniu [...] r. WFOŚiGW stwierdził, że w niniejszej sprawie skarga polega odrzuceniu, gdyż tryb sądowy nie ma zastosowania. Stosunki między IW, a Beneficjentem są stosunkami cywilnoprawnymi, które nie podlegają kontroli sądów administracyjnych. Z ostrożności procesowej organ wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej merytorycznie. W ocenie Sądu stanowisko WFOŚiGW należy podzielić. Zaskarżona opinia nie podlega kontroli sądu administracyjnego, gdyż nie jest ani decyzją administracyjną ani innym aktem wskazanym w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Należy zgodzić się z twierdzeniem WFOŚiGW, że w systemie realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, działanie 1.1. – gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracji powyżej 15 tyś. mieszkańców, WFOŚiGW pełni rolę Instytucji Wdrażającej. Na podstawie porozumienia z dnia [...] r. zawartego w oparciu o art. 32 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712), Minister Środowiska i Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej przekazał jednak WFOŚiGW część uprawnień Instytucji Pośredniczącej. Przekazanie obejmowało m.in. uprawnienia kontrolne. Wskazać należy, że art. 2 pkt 6 powołanego powyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Instytucja Pośrednicząca to każdy podmiot lub instytucja publiczna lub prywatna, za której działalność instytucja zarządzająca lub instytucja certyfikująca ponosi odpowiedzialność, lub wykonująca obowiązki w imieniu takiej instytucji w odniesieniu do beneficjentów realizujących operacje. W związku z tym stwierdzić należy, że opinia Instytucji Wdrażającej (WFOŚiGW) wydana w ramach przekazanych jej uprawnień kontrolnych Instytucji Pośredniczącej nie jest aktem administracyjnym o charakterze władczym wydanym w trybie postępowania administracyjnego. Opinia ta odnosi się jedynie do stanu faktycznego ustalonego w wyniku przeprowadzonej kontroli ex post oraz do skutków stwierdzonych naruszeń dla budżetu UE, nie dając jednocześnie kontrolowanemu Beneficjentowi możliwości poddania jej kontroli sądowej. Kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie ma również fakt zawarcia pomiędzy skarżącą, a WFOŚiGW umowy z dnia [...] r. nr [...] o dofinansowanie projektu "Modernizacja i rozbudowa systemu kanalizacyjnego Miasta [...]" oraz treść zapisów tej umowy. Podkreślenia wymaga, iż umowa ta ma charakter umowy adhezyjnej. Jej charakterystyczną cechą jest bowiem powtarzalność postanowień, masowość i w zasadzie jednakowa treść. W preambule umowy określono naczelne zasady, których przestrzegania zobowiązują się strony podpisując umowę i tak w ust 2 stwierdza się, iż: "podstawowym celem stron jest zrealizowanie Projektu przez Beneficjenta w pełnym zakresie i zgodnie z założeniami POIiŚ" oraz w ust. 3 "niezbędne jest zapewnienie zgodności zasad wdrażania POIiŚ z wytycznymi wydawanymi przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego na podstawie ustawy" (zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Ponadto zgodnie z § 12 oraz § 13 i 15 umowy, WFOŚiGW jako Instytucja Wdrażająca kontroluje przestrzeganie przez skarżącego obowiązku zawierania umów, na podstawie których dokonywane są wydatki kwalifikowane z uwzględnieniem procedur ustalonych ustawą Prawo zamówień publicznych lub w przypadku umów, do których nie stosuje się powyższej ustawy trybów określonych art. 70(1) – 70(5) ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 2 Umowy, Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, iż umowa o dofinansowanie projektu w § 21 ust. 8 i 9 jednoznacznie stanowi, że wszelkie wątpliwości powstałe w trakcie realizacji Projektu oraz związane z interpretacją umowy będą rozstrzygane w pierwszej kolejności w drodze konsultacji pomiędzy stronami. Jeżeli natomiast strony nie dojdą do porozumienia w drodze konsultacji, spory będą poddane rozstrzygnięciu przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Instytucji Wdrażającej . W związku z powyższym należy stwierdzić, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego oraz zapisy umowy cywilnoprawnej. W tym miejscu należy wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14 "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W jej uzasadnieniu NSA wskazał, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie." Sąd orzekający w pełni podziela poglądy przedstawione w uchwale i jest nią związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. odrzucił skargę jako niedopuszczalną.