III SA/Gl 1093/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach z [...] r. nr [...], wymierzającej spółce z o.o. A (dalej określanej jako skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji na kasyno gry w kwocie 300.000 zł. W jej uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny i prawny. W dniu [...] r. funkcjonariusze Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach przeprowadzili czynności procesowe w "AA" znajdującym się w P. przy ul. [...]. Po wejściu do lokalu stwierdzono w nim trzy włączone i gotowe do gry urządzenia o nazwach: - Finder nr [...]; - Finder nr [...]; - Finder nr [...]. Swoim wyglądem przypominały automaty do gier, jakie są eksploatowane w kasynach gry, dlatego funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia ich oględzin i zbadania ich cech w drodze eksperymentu. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół eksperymentu procesowego w zakresie odtworzenia gry na urządzeniach elektronicznych z [...] r. znak [...] oraz protokoły z przesłuchania świadków, przeszukania rzeczy oraz Notatkę Służbową. Ustalono, że ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uruchomienie gier na urządzeniach następowało po zakredytowaniu wybraną przez grającego kwotą pieniężną, która odpowiada określonej ilości punktów kredytowych na liczniku "Licznik". Gry zawierały element losowości, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Gry prowadzone na urządzeniach pozwalały na uzyskanie wygranej pieniężnej, bowiem automaty bezpośrednio wypłacały wygrane. Ponadto posiadały funkcje "AUTOSTART" za pomocą której gry mogły rozgrywać się automatycznie bez udziału gracza. W opcji "AUTOSTARTU" o uruchomieniu i zatrzymaniu bębnów decydował program gry. Podczas rozgrywania gier z pominięciem opcji "AUTOSTARTU", po naciśnięciu nieoznakowanego przycisku po rozegraniu każdej z gier pojawiał się komunikat "Aktualny układ możesz znaleźć w pomocy gry". Przeprowadzający eksperyment podjęli próbę skorzystania z opcji pomocy i po przyciśnięci przycisku "POMOC" pojawił się komunikat "Aktualny układ w grze jest oznaczony w kolorze czerwonym" oraz numerowane ikony z układami symboli. Podjęto próbę odnalezienia aktualnego układu gry, lecz nie było to możliwe ze względu na ogromną ilość kombinacji. Przebieg eksperymentu zarejestrowano kamerą cyfrową i utrwalono na nośniku DVD. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Naczelnik Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Katowicach, postanowieniem z [...] r., znak [...] wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez koncesji, które zakończył decyzją z [...] r., znak [...]. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, wnosząc o jej uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a ponadto o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23 f ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 847 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.) lub co najmniej dowodu z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności na okoliczność ustalenia, iż gry dostępne na spornych urządzeniach do gier logicznych klasy FINDER nie są grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust.3 -5 u.g.h. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik skarżącej zarzucił: 1. "oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy FINDER, oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3-5 u.g.h., chociaż taka kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; 2. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a to poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo, iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ maja charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 3. nadto rażące naruszenie art. 188 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm. – dalej określanej skrótem O.p.), a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla orzeczenia wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób; 4. naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar jak przedmiotowa". Postanowieniem z [...] r. znak [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach odmówił przeprowadzenia wnioskowanych w odwołaniu dowodów tj. z opinii jednostki badającej o której mowa w art. 23f u.g.h. oraz z opinii biegłego. Zaś postanowieniem z [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach odmówił przeprowadzenia rozprawy, o co wnioskowała skarżąca. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu po przytoczeniu przepisów prawa art. 2 ust. 2-5 u.g.h., art. 3, art. 4 ust. 1, art. 89 ust. 1a pkt 1 u.g.h. stwierdził, że analiza zgromadzonych dowodów wskazuje, że uruchomienie gier na urządzeniach wymaga dokonania wpłaty pieniężnej, która przeliczana jest na punkty wyświetlane na liczniku "Licznik" (według przelicznika 0,10 zł = 1 pkt). Dla potrzeb eksperymentu w urządzeniu o nazwie FINDER nr [...] z dostępnych na aplikacji gier wybrano: "PRL" oraz "GRAZY 81", które na ekranie monitora przedstawiały imitowane bębny (kolumny z różnymi symbolami). Na urządzeniu FINDER nr [...] z dostępnych aplikacji wybrano: "Ultra Reels", które na ekranie monitora przedstawiały imitowane bębny (kolumny z symbolami owoców oraz BAR). Z kolei na urządzeniu FINDER nr [...] z dostępnych aplikacji wybrano: "Red Hot Seven Deluxe", w wyniku czego na ekranie monitora przedstawiały imitowane bębny (kolumny z symbolami owoców oraz gwiazdek). Rozgrywanie gier polegało na wyborze danej aplikacji gry, ustaleniu stawki za jedną grę, a następnie naciśnięciu przycisku start, wskutek czego uruchamiały się wszystkie symulatory bębnów, które bez ingerencji gracza zatrzymywały się samoczynnie w losowo wybranej konfiguracji z jednoczesnym odjęciem punktów z licznika "Licznik"," (ustalonej stawki za grę). Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W trakcie prowadzonych gier na każdym z ww. automatów uzyskano wygrane pieniężne za korzystne układy symboli graficznych zaznaczonych na ekranie. Podkreślił, że na wszystkich urządzeniach FINDER można było, korzystając z opcji "AUTOSTART", prowadzić gry w trybie automatycznym, bez konieczności przyciskania przez gracza przycisku rozpoczynającego kolejną grę. Przeprowadzony eksperyment procesowy, w ocenie organu odwoławczego wykazał, że wszystkie gry na urządzeniach zostały rozegrane w sposób niezależny od uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Gracz po uruchomieniu gier przyciskiem start nie miał wpływu na dobór odpowiednich konfiguracji na obracających się symulatorach bębnów i ich zatrzymanie w dowolnym dla siebie momencie, w układzie skutkującym wygraną. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Podczas rozgrywanych gier na urządzeniach uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, które gracz miał możliwość zamienić na wygrane pieniężne, zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry urządzane były w celach komercyjnych, gdyż aby zagrać na urządzeniach należało je uprzednio zasilić środkami pieniężnymi. Wszystkie gry rozegrane na urządzeniach zawierały element losowości, dobór odpowiednich konfiguracji na obracających się bębnach następował przypadkowo, w sposób niezależny od uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Wypełniały więc definicję gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji organ odwoławczy za nietrafioną uznał argumentację skarżącej, że sporne urządzenia oferują wyłącznie gry o charakterze logicznym, które są pozbawione cech losowości, czy elementu losowości, a grający ma możliwość sprawdzenia wyniku gry. Na zmianę kwalifikacji charakteru gier dostępnych na ww. automatach nie mogą mieć wpływu przedstawione przez stronę Ekspertyzy techniczne sporządzone przez rzeczoznawcę A.W.. Opinie te zostały sporządzone na zlecenie B, s.r.o z B., a więc podmiotu niebędącego stroną w niniejszej sprawie i dotyczą nieokreślonych urządzeń Brak numerów seryjnych, fabrycznych) Finder Red, Fnder Green, Finder. W przedłożonych opiniach brak jest danych identyfikacyjnych, z których wynikałoby, że dotyczą któregokolwiek z trzech przedmiotowych w sprawie urządzeń, zatem przyjąć należy, że opisane w ww. opiniach urządzenia nie są tożsame z automatami zatrzymanymi w trakcie kontroli oraz poddanymi eksperymentowi procesowemu, a tym samym opinie te nie mają żadnego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Ponadto przed dniem kontroli w przedmiotowych urządzeniach oprogramowanie nie zostało w żaden sposób urzędowo zabezpieczone przed dostępem z zewnątrz i mogło być zmieniane w dowolnym czasie. Abstrahując od powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zauważył, że przedstawione przez stronę ekspertyzy wykonane zostały na zlecenie podmiotu nie mającego związku ze sprawą, przed przeprowadzeniem kontroli i przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie dotyczą sytuacji aktualnej, lecz minionej. Ponadto, strona zainteresowana prowadzeniem działalności związanej z urządzaniem gier na urządzeniach, na których mógłby występować element losowości, a tym samym urządzenie mogłoby podlegać pod regulacje ustawy o grach hazardowych, przed rozpoczęciem takiej działalności, bądź wprowadzenia nowego urządzenia na rynek gier, na podstawie art. 6 ust. 2 tejże ustawy może złożyć wniosek do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie, czy gry wymienione w ust. 1 do 5 a są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. była skarżąca nieposiadająca, co organ ustalił z urzędu i nie jest sporne, koncesji na prowadzenie kasyna gry. Prawidłowo zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. organ pierwszej instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 300.000 zł za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca spółka zarzuciła organowi odwoławczemu podobnie, jak w odwołaniu 1. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy FINDER, zatrzymane dnia 28 października 2018 roku w lokalu przy ul. [...] w S., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; 2. rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 3. rażące naruszenie przepisu art. 188 w zw. z przepisem art. 197 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego w sprawie wniosku dowodowego Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów cennych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością; 4. naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa. W oparciu o powyższe zarzuty wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej i o ewentualnie umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W uzasadnieniu podniosła, że fałszywe i nie oparte o stan faktyczny ustalony w sprawie są twierdzenia organów, jakoby grający nie miał możliwości przewidzieć wyniku gry, albowiem w rzeczywistości jest dokładnie odwrotnie: gracz może z łatwością sprawdzić, jaki rezultat gry uzyska Nie jest przy tym prawdą twierdzenie organu, jakoby odnalezienie wyniku aktualnej gry trwać miało wiele godzin - albowiem żaden dowód przeprowadzony w sprawie nie pozwala na uzasadnienie takiego rażąco fałszywego twierdzenia. Empiryczne badania pokazują bowiem, że odnalezienie bieżącego układu gry w opcji POMOC trwa średnio kilkanaście minut, a w skrajnych przypadkach nie dłużej niż kilkadziesiąt minut, natomiast przejrzenie całego zbioru wyników to kwestia nie więcej niż 2 godzin przy czym w praktyce nigdy w rozgrywce nie występuje potrzeba aż tak długiego działania. Skoro zatem wynik gry jest dla każdego korzystającego z niej łatwy do przewidzenia, to nie może być mowy o losowości takiej gry - czego organ celny wydaje się nie rozumieć lub nie akceptować. Nie ma wobec powyższego żadnych wątpliwości, iż "eksperymenty" celne wykonano dalece nierzetelnie, co nakazuje weryfikację ustaleń poczynionych w ich trakcie przez pryzmat innych dowodów w tym także opinii rzeczoznawcy, o których już wyżej wspomniano. Sporządzone zostały one po wnikliwym badaniu kodu źródłowego oprogramowania sterującego urządzeniami klasy FINDER. Specjalista nie pozostawił żadnych wątpliwości, że gry dostępne na tych urządzeniach nie są w żadnej mierze grami losowymi. Ponieważ urządzenia objęte niniejszym postępowaniem są właśnie urządzeniami typu FINDER i co najważniejsze bazują na identycznym oprogramowaniu, jak oprogramowanie poddane badaniu przez rzeczoznawcę A.W., opinie sporządzone przez tego rzeczoznawcę stanowią pełnowartościowy materiał dowodowy, który należy brać pod uwagę przy orzekaniu. Przeciwne twierdzenie wymagałoby wykazania, iż oprogramowanie objęte badaniem przez rzeczoznawcę W. oraz zastosowane w zatrzymanych urządzeniach nie jest tożsame, czego z oczywistych przyczyn przeprowadzić się nie da, albowiem jest ono takie same. Podkreśliła także, że ustawowym kryterium klasyfikacji gier jako hazardowych jest jej losowość lub co najmniej element losowy występujący w grze (por. wariantową definicję gier na automatach z art. 2 ust. 3 5 u.g.h.). Cecha ta oznacza nieprzewidywalność wyniku gry, tj. obiektywny brak możliwości antycypacji rozstrzygnięcia, jakie w grze zapadnie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jest przy tym istotne, że ową losowość oceniać trzeba przez pryzmat "przeciętnego gracza", a nie specjalisty fachowo przygotowanego do oceny gier (szerzej na ten temat przede wszystkim w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012, sygn. V KK 420/11). Znaczy to, że jeśli "zwykły gracz" jest w stanie w sposób łatwy i jednoznaczny przewidzieć wynik gry, to gra taka jako przewidywalna nie jest i nie może być oceniona jako losowa. Na tym i tylko na tym zagadnieniu problem losowości gier się kończy. Natomiast, w jej ocenie, brak jest związku losowości z innymi różnorodnymi cechami gier, jakie wskazuje organ, tj. np. z wpływem w wynik, elementami zręczności, wysokością stawki czy wygranej lub przegranej w grach. Wpływ gracza na wynik, a to przez różnorodne oddziaływania na przebieg rozgrywki, np. poprzez stosowanie elementów wiedzy czy zręczności, na cechę losowości nie oddziałuje w żaden istotny sposób. Jest tak, albowiem jeśli gracz może przed grą, tj. z góry i z całą pewnością ustalić, jaki wynik w grze padnie, to wszelkie działania prowadzące do uzyskania tego wyniku będą co najwyżej pozorne, skoro niezależnie od ich treści czy kierunku i tak nie zmienią one owego z góry znanego wyniku. Z kolei odmowa wykonania postulowanego badania specjalistycznego, wynika przede wszystkim z pełnej świadomości organów obu instancji, że wynik takiego dowodu będzie jednoznacznie korzystny dla strony, albowiem wiedza fachowa potwierdzi — po raz kolejny — iż urządzenia logiczne FINDER nie są automatami do gier hazardowych, albowiem nie posiadają charakteru losowego ani też jakiegokolwiek elementu losowego. Realizując zatem żądane badania organ utraciłby możliwość nakładania, na podmioty takie jak skarżąca, całkowicie bezzasadnych kar pieniężnych w znacznej wysokości, co - mając na uwadze skalę tego nielegalnego zjawiska spowodowałoby poważne ograniczenie wpływów budżetowych, na straży których organy te stoją. Wobec tego odmowa przeprowadzenia przedmiotowego dowodu dokonana została zatem z rażącym naruszeniem art. 188 O.p. W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje : Skarga okazała się niezasadna. godnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dale określanej skrótem P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Kierując się powyższymi zasadami Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia kary pieniężnej na skarżącego jako podmiotu urządzającego gry w lokalu, w którym znajdowały się trzy urządzenia o nazwie FINDER – niezarejestrowane jako automaty do gier. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., który został powołany w podstawie prawnej kwestionowanych decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 – czyli gier na automatach – wynosi 100.000 zł od każdego automatu. W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie "losowości". Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. (podobnie jak w ust. 5 art. 2) prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). W świetle powyższego organ odwoławczy trafnie zinterpretował w zaskarżonej decyzji pojęcie losowości, odwołując się także do słowników języka polskiego. Zgodnie z przytoczonymi definicjami jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Słownik języka polskiego pod red. M. Banko, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; Mały Słownik języka polskiego pod red. E. Sobol"-Warszawa 1994 ,s. 396). (..)". W ocenie skarżącej przeprowadzony w sprawie eksperyment nie był wystarczającym i przesądzającym dowodem do stwierdzenia, że rozgrywane na urządzeniach FINDER gry zawierały element losowości. Zwłaszcza, że wynik gry był możliwy do ustalenia przez grającego. Przeprowadzony eksperyment procesowy wykazał, że wszystkie gry na urządzeniach zostały rozegrane w sposób niezależny od uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Gracz po uruchomieniu gier przyciskiem start nie miał wpływu na dobór odpowiednich konfiguracji na obracających się symulatorach bębnów i ich zatrzymanie w dowolnym dla siebie momencie, w układzie skutkującym wygraną. Zatem stwierdzić należy, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Podczas rozgrywanych gier na urządzeniach uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, które gracz miał możliwość zamienić na wygrane pieniężne, zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Gracz decydował jedynie o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na przebieg gry, konfigurację symboli ukazujących się na wprawionych w ruch bębnach, uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). W przypadku korzystnego układu symboli, po zatrzymaniu bębnów, które następowało samoczynnie i bez ingerencji oraz wpływu grającego, urządzenia oferowały wygrane pieniężne oraz rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających kontynuację gry lub rozegranie nowej. Błędna jest argumentacja skarżącej, że gry FINDER nie są losowe, gdyż ich wynik jest łatwy do antycypacji przy wykorzystaniu dostępnej w grach opcji POMOC. Zależy to od umiejętności zapamiętywania i spostrzegawczości gracza. Może on zawsze sprawdzić, jaki osiągnie wynik oraz może na każdym etapie z gry zrezygnować. Zaś taka jednoznaczna, fachowa wypowiedź sporządzona przez rzeczoznawcę po przeprowadzeniu kompleksowego badania oprogramowania dostępnego w zakwestionowanych urządzeniach, z pewnością dyskwalifikuje odmienne twierdzenia organu celno - skarbowego. Bowiem nawet z tej argumentacji jasno wynika, że grający nie ma wpływu na przebieg gry, na moment zatrzymana wirujących bębnów, na konfiguracje symboli, a jedynie, po żmudnych poszukiwaniach może ustalić, jaki będzie wynik gry. Raz jeszcze należy podkreślić, że kwestię losowości należy rozważać nie tylko w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz także możliwości wpływu na ten wynik. Gry, w których cechy fizyczne i psychiczne gracza są istotne, tym się różnią od gier losowych, że w przypadku tych pierwszych wynik gry zależy od osoby grającej i jej cech istotnych w danej grze, podczas gdy w drugich – wpływ taki nie istnieje, gdyż gracz nie może w żaden zgodny z regułami gry sposób ingerować np. w to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z umieszczonymi na nich symbolami ani jakie karty otrzyma w wyniku rozdania. Natomiast gra, której wynik, tak jak w rozpoznawanej sprawie, jest niezależny od poczynań grającego i zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy. Gdyby bowiem przyjąć – jak twierdzi skarżąca – że gry nie miały charakteru losowego i osoba grając miałaby realny wpływ na wynik, musiałby istnieć jakiś czynnik owego wpływu – refleks, wiedza itd. W grach dostępnych na przedmiotowych automatach czynnika takiego nie stwierdzono. Skoro gracz nie miał żadnego wpływu na osiągnięty wynik konkretnej rozgrywanej gry i zależne od niego było tylko uruchomienie urządzenia i wybór gry, potwierdza to charakter gier dostępnych na badanych automatach - jako gier zawierających element losowości, gier hazardowych. Czyni to zarzuty naruszenia prawa materialnego niezasadnymi. W kwestii dowodów z opinii rzeczoznawcy do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej we W. zauważyć należy, że są to opinie prywatne, które dotyczą urządzeń innych, niż poddane eksperymentowi w tej sprawie. Ponieważ ustalenia, jakie zostały zawarte w w/w opiniach nie dotyczą spornych urządzeń, nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w kontrolowanym postępowaniu. Urządzenia opiniowane i ujawnione w lokalu nie były tożsame, stąd oczywiście niecelowe było dokonywanie analizy czy i jakiej ingerencji je poddano. Jedynie na marginesie dodać trzeba, że - jak wskazał rzeczoznawca do spraw jakości produktów i usług - "pod względem informatycznym i z punktu widzenia techniki komputerowej badane urządzenie nie oferuje gier o charakterze losowym". Tymczasem w rozpoznawanej sprawie ocenie podlegał charakter losowy (elementy losowości) w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nie techniki komputerowej. Utwierdza to w przekonaniu o nieprzydatności przedłożonych przez skarżącą opinii dla tego postępowania. Nadto podkreślić należy, że skarżąca nie kwestionuje ustalenia organów, że automaty wypłacały wygrane oraz, że grający mógł uzyskać wygraną w postaci punktów pozwalających na rozgrywanie kolejnych gier. Nie jest także spornym to, że lokal w którym funkcjonowały urządzenia nie był kasynem gry, był wynajęty przez skarżącą, a automaty były jej własnością. Dlatego konkluzja organów, ze to ona była urządzającym gry jest trafna. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez organy art. 188 w związku z art. 197 O.p. zauważyć należy, że zgodnie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. 2016 r. poz. 1947 ze zm.) funkcjonariusze są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub na innym urządzeniu. Ustawodawca przyznając funkcjonariuszom samodzielne uprawnienie do wykonywania eksperymentu, nie zawarł żadnych dodatkowych warunków, od których uprawnienie to miałoby być uzależnione. Przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy gry pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu ustawy i stwierdzenie, że w danym przypadku cechy te występują. Nie wymaga to specjalistycznej wiedzy, a kwalifikacje funkcjonariuszy są w tym względzie wystarczające. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Argumentacja skarżącej o wadliwym przebiegu eksperymentu i konieczności w związku z tym przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego zasadza się na stwierdzeniu, ze funkcjonariusze nieprawidłowo skorzystali z opcji "Pomoc". Tymczasem w rozpatrywanej sprawie funkcjonariusze skorzystali z opcji pomocy i po przyciśnięci przycisku "POMOC" pojawił się komunikat "Aktualny układ w grze jest oznaczony w kolorze czerwonym" oraz numerowane ikony z układami symboli. Podjęto próbę odnalezienia aktualnego układu gry, lecz nie udało się odnaleźć właściwego układu symboli oznaczonego kolorem czerwonym. Zachowali się zatem zgodnie z instrukcja. Sama zaś skarżąca przyznała w skardze, ze poszukiwanie wyniku aktualnej gry może potrwać kilkanaście, nawet kilkadziesiąt minut. W świetle powyższego, w ocenie sądu, wynik sposób przeprowadzenia eksperymentu, jego wynik nie budzą wątpliwości zasadnie organ nie dopuścił dowodu z opinii biegłego. Zaś samo postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było– wbrew zarzutom skargi - prawidłowo, z poszanowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 121, 122, 124, art. 180 i 187 § 1 O.p., a organy obu instancji dostatecznie wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, stosownie do art. 210 § 4 O.p., jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy do art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, zauważyć należy, że stosownie do normy art. 189a § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 dalej określanego skrótem K.p.a.) postępowanie w sprawach administracyjnych kar pieniężnych może być postępowaniem w sprawie nałożenia kary, postępowaniem w sprawie wymierzenia kary i postępowaniem w sprawie udzielenia ulgi w jej wykonywaniu. Są to trzy odrębne kategorie spraw administracyjnych dotyczące administracyjnych kar pieniężnych, co wynika z użycia w tym przepisie alternatywy rozłącznej "lub". Niewątpliwie przesłanki nałożenia kary administracyjnej zostały określone w art. 89 ust. 1 u.g.h. – w stanie prawnym obowiązującym w dacie stwierdzenia naruszenia - urządzanie gier na automatach bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia. Niewątpliwie także wysokość kary została określona w tym artykule. Zgodnie z normą 89 ust. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 wynosi w przypadku gier na automatach 100.000 zł od każdego automatu. W art. 189d K.p.a. uregulowano dyrektywy wymiaru kary. Wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: 1) wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia; 2) częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara; 3) uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe; 4) stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa; 5) działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa; 6) wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła; 7) w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana. W ocenie sądu przytoczony przepis art. 189d K.p.a. w rozpatrywanej sprawie nie może mieć zastosowania, bowiem może być stosowany tylko wtedy, gdy przepis szczególny przewiduje swobodę organu administracji publicznej co do wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i jedynie w zakresie, w jakim przepis szczególny nie określa dyrektyw wymiaru tej kary pieniężnej. Swoboda organu administracji publicznej w zakresie wymiaru administracyjnej kary pieniężnej może mieć miejsce tylko w tych przypadkach, gdy przepis szczególny nie przewiduje, że za naruszenie prawa wymierza się sprawcy naruszenia karę w wysokości ściśle określonej w ustawie. Dyrektywy wymiaru kar administracyjnych przewidziane w K.p.a. nie znajdują zastosowania w przypadku kar nakładanych decyzjami związanymi, czyli takimi, w stosunku do których ustawodawca nakazuje stosować pewien jednoznaczny mechanizm - sankcji pieniężnej. Tak w jak w rozpatrywanej sprawie. Odnosząc się do kwestii odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 189f § 1 zgodnie z którym organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa (pkt 1) lub za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna (pkt 2), w ocenie sądu, przepis ten nie ma zastosowania w sprawie. Podobnie, jak w przypadku dyrektyw wymiaru kary także ścisłe związanie nałożenia kary w sytuacji ujawnienia naruszenia opisanego w art. 89 u.g.h. nie pozwala na stosowanie art. 189 § 1 K.p.a. Nadto wysokość kary, jaką ustawodawca przewidział za urządzanie gier na automacie bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia pozwala na wniosek, że nie traktuje takiego naruszenia za przypadek mniejszej wagi. Sąd podziela pogląd organu odwoławczego wyrażony w odpowiedzi na skargę że zarówno Trybunał Konstytucyjny, Europejski Trybunał Sprawiedliwości jak i sądy administracyjne w swych orzeczeniach podkreślają specyfikę rynku gier hazardowych oraz obowiązek państwa do ochrony obywateli, w tym szczególności ochrony osób nieletnich przed negatywnymi skutkami gier hazardowych. Trybunału Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., w sprawie o sygn. akt P 32/12) stwierdził, iż "Rynek gier hazardowych nie może być postrzegany jako zwykły rynek gier hazardowych, w tym zakresie jako zwykła działalność gospodarcza. Uczestnictwo w grach hazardowych l... I może mieć jako skutek zysk finansowy bez konieczności poniesienia proporcjonalnych kosztów. Po części dlatego rynek gier hazardowych, nieuchronnie generuje ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości". Natomiast w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. P 4/14 Trybunał stwierdził, że "Gry hazardowe stwarzają zagrożenie dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego tynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają". Mając zatem na uwadze charakter działalności hazardowej oraz przyjęte przez ustawodawcę zasady organizacji gier, w tym wprowadzone zakazy i ograniczenia w zakresie urządzania gier hazardowych, które służyć mają ochronie dóbr prawnych, w szczególności ochronie społeczeństwa i obywateli przed negatywnymi skutkami uzależnienia od hazardu, w ocenie Departamentu Nadzoru nad Kontrolami naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może być uznane za naruszenie prawa znikomej wagi. W odniesieniu do przesłanki uprzedniego skazania – art. 189f §1 pkt 1 K.p.a.- odwołać się należy do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, który orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry lub salonach gier na automatach. Dopuszczalny jest zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej. Trybunał Konstytucyjny wskazał także, że "(...) konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom. W rozpatrywanej sprawie skarżąca spółka nie poniosła innej, niż administracyjna odpowiedzialności. Zatem przesłanka ta i z tego powodu nie mogła być stosowana w sprawie. Na co trafnie na stronach 9 i 10 uzasadnienia swojej decyzji wskazał organ pierwszej instancji. Niedostatek uzasadnienia decyzji organu odwoławczego w tym aspekcie nie miał, w ocenie sądu, wpływu na wynik sprawy. Zwłaszcza, że organ odwoławczy podzielił w całości stanowisko organu pierwszej instancji. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), oddalił skargę