III SA/Gl 1129/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą: A spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach o nazwie [...], oznaczonych przez kontrolujących nr 1 i 2. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał w szczególności przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 poz. 201 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 3 , ust. 4, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8 art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. poz. 1948 ze zm. - dalej zwana u.g.h.). Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili w lokalu: [...] w C. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Lokal ten znajdował się w dyspozycji A spółka z o.o. w K. na podstawie umowy najmu. W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry dwa urządzenia o nazwie [...], nie posiadające poświadczenia rejestracji. W czasie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych, które wykazały, że gry są udostępniane na urządzeniach elektronicznych, mają charakter komercyjny i mają charakter losowy, gdyż ich wynik nie zależał od umiejętności i zręczności grającego. Był on uzależniony wyłącznie od przypadku, gdyż ustawienie bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się osobno i gracz nie miał wpływu na ich ułożenie. Tempo obrotu figur uniemożliwiało ich identyfikację przez osobę grającą. Każde z urządzeń posiadało akceptor banknotów. Nadto podczas gier kontrolnych uzyskano wygrane punktowe, które były przelewane na licznik [...] i pozwalały na przedłużenie czasu gry i rozpoczęcie nowej bez konieczności uiszczenia opłaty. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem i bez stosownego zezwolenia. Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z kontroli i czynności kontrolnych z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. [...] r. wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, decyzją z [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu strona, działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy wyjaśnił, że z dniem [...] r. przejął kompetencje Dyrektora Izby Celnej (ustawa z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej, Dz. U. z 2016 r., poz.1948) i stał się organem odwoławczym od decyzji organu I instancji, tj. Naczelnika Urzędu Celnego. W motywach decyzji wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, obowiązujące w dniu kontroli określają warunki urządzania gier losowych i gier na automatach. Przywołał art. 2 ust. 3 u.g.h. i stwierdził, że wygrana rzeczową w rozumieniu tego przepisu są także wygrane punktowe umożliwiające przedłużenie czasu gry bez konieczności uiszczenia opłaty. Zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, że urządzenia dostępne w lokalu w dniu kontroli, to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Udział w grze jest odpłatny, a gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z wizerunkami symboli. Osoba grająca uzyskiwała wygrane w postaci kredytów umożliwiających kontynuację gry bez konieczności wniesienia opłaty. Były to więc gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji wymaganego art. 23a u.g.h. a gry urządzane były poza kasynem. Organ odwoławczy powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt P 4/14 stwierdzając, że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji." Prawidłowość stanowiska organu potwierdza także wyrok NSA z 14 lipca 2010 r. w sprawie II GSK 714/10 oraz inne wyroki sądów administracyjnych wskazane w uzasadnieniu, w tym NSA z 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 a także orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, w tym K 13/08 z 7 lipca 2009 r. czy P 32/12 z 21 października 2015 r. Organ odwoławczy powołał się też na wyrok trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. P 32/12. Wskazał także na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wskazującą, że dla stosowalności przepisów u.g.h. nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Z kolei, nawiązując do podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez wykonanie przez organy celne kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów. U.g.h. wskazuje, jakie cechy gier wskazują na ich hazardowy charakter w rozumieniu przepisów u.g.h. i to do organów celnych należy ustalenie czy w konkretnym przypadku cechy te są spełnione. Uprawnienie do samodzielnego ustalenia przez funkcjonariuszy celnych charakteru gier na automatach wynika zaś wprost z ustawy. Prawną możliwość przeprowadzania eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, ustawodawca stworzył bowiem funkcjonariuszom celnym w art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej. Spółka konsekwentnie nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, którą zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1.Obrazę prawa materialnego poprzez wydanie jej na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., 2. Obrazę art. art. 120, 121, 122, 124, 187§ 1, i 188 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, co pozwoliłoby na ustalenie, czy automaty spełniają kryteria kreślone w u.g.h., co miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, 3. Naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez niezawieszenie postepowania i nieuzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej, czy gry na urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił konieczność wydania decyzji w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia przepisów u.g.h., kompetencje funkcjonariuszy celnych do samodzielnej oceny charakteru gier i brak przesłanek zawieszenia postępowania określonych w art. 201 § 1 O.p., w tym także powołanej przez stronę, przewidzianej w pkt. 2 wskazanego przepisu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem, przy czym zaskarżoną decyzję wydano po nowelizacji art. 89 u.g.h, podczas gdy decyzję organu I instancji wydano przed tą datą. Trzeba bowiem przypomnieć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. stanowiący podstawę rozstrzygnięcia został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, - dalej: "ustawa nowelizująca"). Nowelizacja polegała m.in. na rozszerzeniu katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej oraz podniesiono wysokości tej kary z 12 000 zł do 100 000 zł. Natomiast jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organy wskazały m.in. dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w wersji obowiązującej w dniu kontroli i w ocenie Sądu jest to działanie prawidłowe. Uzasadniając powyższe, stwierdzić należy, że w sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed - lub po - wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych – z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby bowiem organ do stanu stwierdzonego w dacie kontroli, tj. [...] r. zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. niewątpliwie dopuściłby się naruszenia prawa i powołanej zasady. Nadto z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Również i ta okoliczność wskazuje, że zastosowanie w sprawie znajdują przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia zdarzenia, tj. stwierdzenia, że skarżąca urządza gry hazardowe z naruszeniem zasad wynikających z ustawy. Wskazuje to na niezasadność zarzutu dot. obrazy prawa materialnego przez wydanie decyzji w oparciu o art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r. Nie budzi zaś wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karze podlega ten kto urządza gry wbrew warunkom ustawy tj. bez koncesji, stosownego zezwolenia, zgłoszenia i to poza kasynem gry, bowiem koncesja udzielana jest na grę urządzaną w kasynie gry, gra dozwolona jest jedynie w kasynie gry (art. 14 u.g.h.). Na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast Dyrektor Izby Administracji Skarbowej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "[...]" urządzane były gry na automatach [...] bez numerów, a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny i losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli. Natomiast fakt, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry znany był organowi z urzędu. Zasadnie zatem organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gry kontrolnej opisanej w Protokole z [...] r. Jego wynik potwierdził, że gry organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy i dają możliwość wygranej w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry bez uiszczania dodatkowej opłaty. Innymi słowy nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na każdym automacie jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem korzyści z opłat osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Natomiast wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry lub rozegranie kolejnej, a więc nie występuje tutaj wygrana pieniężna, ale rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Sąd orzekający w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Podkreślić należy, że przywołana uchwała, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Zaakcentować także należy, że 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Oznacza to, że - zdaniem TS UE - brak notyfikacji ustawy nie wyklucza jej zgodności z wymogami prawa UE, co powoduje, że przepis nie podlega sankcji braku możliwości jego stosowania. Odnosząc się zaś do zarzutu samodzielnego ustalenia przez organ celny charakteru gier i dokonania tego bez zwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie (w nin. uzasadnieniu oznaczony jako pkt 3. skargi) oraz zaniechania przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej na okoliczność ustalenia charakteru automatów (zarzut 2. wg numeracji przyjętej w uzasadnieniu) należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Co do pierwszej kwestii wyjaśnić należy, że - zdaniem Sądu - decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Stwierdzić także trzeba, że nie w każdym przypadku urządzania na terenie Polski gier na automatach konieczne jest wydanie decyzji przez Ministra Finansów, gdyż u.g.h. zawiera definicję gry a normy prawne tej ustawy wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu tej ustawy. W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne organ jest władny samodzielnie ustalić, czy dana gra wyczerpuje definicję ustawową (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i jedynie w przypadku wątpliwości organ będzie mógł wystąpić do Ministra w celu uzyskania decyzji. Zdaniem Sądu przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów, w tym np. eksperymentu. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on szczególnie doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. albo przepisach szczególnych nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej. Wreszcie badając kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier nie można pomijać unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, obowiązującej w dniu kontroli. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody dały podstawy do przyjęcia, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry, a postępowanie w sprawie nie było obarczone wadami. Tym samym także wniosek o zawieszenie postępowania prowadzonego przed organami w oparciu o art. 201 § 1 pkt 2 O.p. – wobec braku zagadnienia wstępnego - zasadnie nie został przez organy uwzględniony. Odnośnie natomiast kwestii braku badania urządzeń przez jednostkę badającą zauważyć należy, że sama ustawa o grach hazardowych wprost wskazuje, jakie cechy gry decydują o jej hazardowym charakterze. W sytuacji, gdy organ w sposób niebudzący wątpliwości ustalił, że dostępne na urządzeniach gry cechy te spełniają, nie było już konieczności dokonywania badania automatów przez jednostkę badającą. Ordynacja podatkowa nakłada bowiem na organy obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego tylko tak długo, dopóki stan faktyczny nie zostanie ustalony i w przypadku, gdy tak się stało, nie ma konieczności dalszego prowadzenia postępowania dowodowego. Dlatego także zarzut wskazany w pkt 2. wg systematyki uzasadnienia Sąd uznał za nieuzasadniony. Odnosząc się zaś do przedłożonych przez stronę opinii rzeczoznawcy Z. S. i biegłego B. B. zauważyć należy, że nie mogą one być miarodajne dla dokonania ustaleń w niniejszym postępowaniu. Pierwsza z nich została bowiem sporządzona 10 miesięcy przed datą kontroli i dotyczy innej gry, niż dostępna w urządzeniach będących przedmiotem kontroli. W kwestii drugiej tj. opinii biegłego B. B. wskazać zaś należy, że nie dotyczyła ona urządzeń będących przedmiotem kontroli. Tak więc zasadne jest stanowisko organu, że skoro opinie te nie dotyczyły urządzeń zastanych przez funkcjonariuszy w lokalu "[...]", tym samym nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia niniejszej sprawy. Końcowo wskazać należy, że Sąd rozważył również kwestię zagadnienia ewentualnego przedawnienia prawa do wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej i doszedł do przekonania, że ono nie nastąpiło. Decyzja wymierzająca karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry kształtuje dopiero stosunek administracyjnoprawny. Ma więc charakter konstytutywny (ustalający). Z analizy treści art. 68 § 1 do § 3 O.p. wynika, że trzyletni okres do wydania decyzji ustalającej stosuje się w przypadku, gdy strona podaje organowi wszystkie dane niezbędne do wydania takiej decyzji. Natomiast gdy do wydania takiej decyzji dochodzi z powodu zgromadzenia wszelkich niezbędnych danych z urzędu przez organ, tak jak w niniejszej sprawie, stosuje się pięcioletni okres przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej zgodnie z art. 68 § 2 O.p. W przedmiotowej sprawie ma miejsce właśnie ta druga sytuacja. Odnośnie zarzutów dot. naruszenia zasad ogólnych postępowania Sąd ich nie podzielił. Stwierdził bowiem, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej przeprowadził w kontrolowanej sprawie postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez spółkę. Organy obu instancji nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego ani procesowego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł procesowych postępowania administracyjnego. Zgromadziły materiał dowodowy wystarczający do ustalenia stanu faktycznego sprawy, a kwestia dlaczego nie czyniły ustaleń w oparciu o opinie przedłożone przez stronę została przez organ przekonująco wyjaśniona. Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.