III SA/Gl 1136/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. 1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą "A" sp. z o.o. w B. (dalej: skarżąca Spółka, strona) karę pieniężną w wysokości 60 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. 2. Postępowanie przed organami celnymi. 2.1. Z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ I instancji, na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 poz. 612, dalej: u.g.h.) wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 60 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie KOJOT nr [...], VIDEO GAMES nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w dniu 9 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B" znajdującym się w K. przy ul. [...]. Kontroli poddano pięć automatów do gry, które w chwili kontroli były włączone tj. KOJOT nr [...], VIDEO GAMES nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...]. Wszystkie urządzenia wyposażone były w monitor, przyciski funkcyjne oraz akceptor banknotów. Automaty KOJOT nr [...], VIDEO GAMES nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...] posiadały dodatkowo korytko na wygrane natomiast VIDEO GAMES nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...] również wrzutnik monet. Na automatach znajdowały się naklejki, z których wynikało, że dysponentem urządzeń jest skarżąca Spółka oraz, że to ona ponosi całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowych urządzeniach. W czasie kontroli na automatach nie zostały przeprowadzone gry kontrolne. Natomiast w wyniku oględzin zewnętrznych automatów do gry kontrolujący ustalili, że wygląd zewnętrzny urządzeń, ich nazwy i przeznaczenie były identyczne jak wygląd i nazwa automatów legalnie eksploatowanych przez podmioty posiadające stosowne zezwolenie. Dodatkowo funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka H.B., który zeznał, że automaty uruchamiane są na życzenie gracza, a gry rozgrywane na wszystkich automatach odbywały się za pieniądze. Świadek zeznał również, że wypłacał on wygrane pochodzące z tych gier, na podstawie ilości wygranych punktów (1 pkt był równy 10 gr). W dniu 12 czerwca 2015 r. na spornych automatach przeprowadzono eksperymenty procesowe, których szczegółowy opis zawarto w protokole z eksperymentu procesowego nr [...] (karta 108-113 akt administracyjnych). Z protokołu tego wynika, że: 1. urządzenie VIDEO GAMES nr [...] oferowało gry: JOKER CLASSIC, GOLDEN FOUR, GOLDEN JOKER, GOLDEN BONUS, GOLDEN CHERY, MYSTERY FOUR, PEGAS; 2. urządzenie KOJOT nr [...] oferowało gry: RING OF FIRE, MACAO, HOTLINES 34, TURBO 27, JOKER STAR 81, LONDON PUB, LUCKY BAR, JOKER 81, JOKER 27, CRAZY FRUITS, JOCKER AREA, LUCKY DRAGON, SUBMARINE, DYNAMITE 27, KOJOT LINES, SIMPLY GOLD II, SIMPLY THE BEST 27, HALLOWEEN KING, JOKER 243, 3. urządzenia HOT SPOT nr [...] i HOT SPOT nr HS-14-BB-1015 oferowało gry: BUTNING HOT, ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, BURNING TARGET, SIZZLING HOT, 4. urządzenie GAMINATOR 42 nr [...] oferowało gry: ALWAYS HOT, ULTRA HOT, AMERICAN POKER, BOOK OF RA, LUCKY LADYS’S CHARM, SIZZLING HOT, THE MONEY GAMES, DOLPHIN’S PEARL. W wyniku ustaleń dokonanych w czasie rozgrywania eksperymentu na skontrolowanych urządzeniach stwierdzono, że prowadzone na automatach gry pozwalają na uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, mają charakter losowy, zawierają jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na przedmiotowych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. 2.2. W odwołaniu skarżąca, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o zawieszenie niniejszego postępowania w związku z toczącym się do sygn. akt [..] postępowaniem z art. 107 k.k.s., o to samo zachowanie, które jest przedmiotem niniejszego postępowania, do czasu prawomocnego zakończenia tamtego postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 210 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej O.p.), w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej decyzji, pomimo tego, że z treści uzasadnienia wynika, że był on również podstawą wydania tej decyzji. Art. 14 ust. 1 jest bowiem częścią normy art. 89 ust. 1 u.g.h., bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być zastosowany jako niekompletny, - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywy 98/34/WE), poprzez przyjęcie, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania, naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201), poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż ma on charakter abolicyjny w stosunku do stanów faktycznych, które miały miejsce przed jego wejściem w życie. 2.3. Decyzją z dnia [...] r., organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej, zdaniem organu odwoławczego, jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. W niniejszej sprawie za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry organ uznał skarżącą Spółkę, co wynika z ustaleń zawartych w protokole kontroli. Również skarżąca nie kwestionowała faktu bycia właścicielem automatów na żadnym etapie postępowania. Bezspornym jest również fakt, że prowadzony przez skarżącą lokal "B" nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiada koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dalej organ odwoławczy wskazał, na drugi istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej, a mianowicie ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Dalej organ zauważył, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Organ wyjaśnił jednocześnie pojęcie losowości oraz wskazał, że losowość wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. W ocenie organu odwoławczego, w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli oraz eksperymentu, w postaci gier kontrolnych rozegranych na tych automatach (opisanego w protokole z dnia 12 czerwca 2015 r.) stwierdzone zostało w sposób niebudzący wątpliwości, że ww. automaty do gier wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na ww. urządzeniach znajdują się m.in. gry AMERICAN POKER II, JOKER, które jako gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Przedmiotowe automaty do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybierają kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automatach. Gry kontrolne wykazały ponadto, że gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce. Walce zatrzymują się samoczynnie niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na walcach oraz na wybór odpowiedniego ustawienia w momencie ich zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. W trakcie gry uzyskano wygraną gry w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów. Niektóre z ww. urządzeń oferowały także możliwość rozgrywania gier bez udziału gracza tzw. AUTOSTART. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ podkreślił, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, norma art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Organ powołał się na wyrok NSA o sygn. akt II GSK 183/14 z 25 listopada 2015r., z którego wynika dopuszczalność wymierzania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odwołał się również do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, a także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 oraz uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt GPS 1/16. Odnosząc się natomiast do przedstawionej przez stronę skarżącą interpretacji zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. 3. Postępowanie przed Sądem I instancji 3.1. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw., z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw., z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, w zw., z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z polskim prawem podstaw do odmowy jego stosowania. W uzasadnieniu pełnomocnik skarżącej podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE wszelkie przepisy techniczne (a więc w szczególności przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.) muszą być notyfikowane przez Państwa Członkowskie Komisji Europejskiej. Natomiast Polska pomimo ciążącego na niej obowiązku nie notyfikowała Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponadto pełnomocnik skarżącej zaakcentował, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o. o., Grand Sp. z o. o. i Forta Sp, z o.o. przesądził jednoznacznie, iż liczne przepisy u.g.h. mogą mieć charakter techniczny, w tym również art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem nienotyfikowany przepis techniczny, taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być powoływany skutecznie wobec jednostek. W konsekwencji niemożliwe staje się także zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku bowiem z zakazem stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. następuje automatyczna eliminacja dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, przez co norma prawna staje się niekompletna i nie może zostać zastosowana. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację. 3.3. Postanowieniem z dnia 12 września 2016 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. 4.Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: 4.1. Skarga okazała się niezasadna. 4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji wskazanych w zaskarżonej decyzji urządzeń jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.? 4.3. Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest nią związany. 4.4. W uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05, a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt 61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11. W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 - 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03). Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. 4.5. Według NSA w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty. Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego. Dalej NSA argumentował, iż w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Dalej NSA argumentował, iż fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Według NSA, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame. Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem NSA w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111) Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. W ocenie NSA na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. 4.6. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie r w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12. Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną. 4.7. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy, Sąd przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną. 4.8. Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornych automatach i ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych w lokalu "B" znajdującym się w K. przy ul. [...]. Kontroli poddano pięć automatów do gry, które w chwili kontroli były włączone tj. KOJOT nr [...], VIDEO GAMES nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...]oraz GAMINATOR 42 nr [...]. Wszystkie urządzenia wyposażone były w monitor, przyciski funkcyjne oraz akceptor banknotów. Automaty KOJOT nr [...], VIDEO GAMES nr [..] oraz GAMINATOR 42 nr [...] posiadały dodatkowo korytko na wygrane natomiast VIDEO GAMES nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...] również wrzutnik monet. Na automatach znajdowały się naklejki, z których wynikało, że dysponentem urządzeń jest skarżąca Spółka oraz, że to ona ponosi całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowych urządzeniach. W czasie kontroli na automatach nie zostały przeprowadzone gry kontrolne. Natomiast w wyniku oględzin zewnętrznych automatów do gry kontrolujący ustalili, że wygląd zewnętrzny urządzeń, ich nazwy i przeznaczenie były identyczne jak wygląd i nazwa automatów legalnie eksploatowanych przez podmioty posiadające stosowne zezwolenie. Dodatkowo funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka H.B., który zeznał, że automaty uruchamiane są na życzenie gracza, a gry rozgrywane na wszystkich automatach odbywały się za pieniądze. Świadek zeznał również, że wypłacał on wygrane pochodzące z tych gier, na podstawie ilości wygranych punktów (1 pkt był równy 10 gr). W dniu [...] r. na spornych automatach przeprowadzono eksperymenty procesowe, których szczegółowy opis zawarto w protokole z eksperymentu procesowego nr [...] (karta 108-113 akt administracyjnych). W wyniku ustaleń dokonanych w czasie rozgrywania eksperymentu na skontrolowanych urządzeniach stwierdzono, że prowadzone na automatach gry pozwalają na uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, mają charakter losowy, zawierają jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na przedmiotowych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Ponadto z dokonanych ustaleń wynika również, że na przedmiotowym urządzeniu można rozegrać gry American Poker i American Poker, natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h., poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. 4.9. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 4.10. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada pozytywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (naklejka na automacie z danymi właściciela) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h. Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automacie w lokalu "B" znajdującym się w K. przy ul. [...]. Organ z urzędu posiada informację, iż lokal ten nie jest kasynem gry, a okoliczność ta jest bezsporna. Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. 4.11. Wskazać także należy, że zaprezentowane wyżej stanowisko potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C‑303/15, zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony. W ocenie TSUE należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31). 4.12. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.