III SA/Gl 1247/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...]r., nr [...] Organ I instancji dokonał w niej wymiaru kary pieniężnej w kwocie [...]zł., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry "A" Sp. z o.o. (zwanej dalej Spółką lub Skarżącym). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu 14 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "B", położonym w U. przy ul. [...]. Należy on do podmiotu C. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gry, o nazwie BLACK HORSE, oznaczony numerem [...]oraz [...]. Kontrolujący ustalili, że właścicielem tego urządzenia jest Skarżący. W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych był on włączony i gotowy do gier. Z tego względu, przeprowadzono eksperyment - gry kontrolne na automacie do gier, rejestrując jego przebieg za pomocą aparatu cyfrowego. Pozwoliły one stwierdzić, że gry na skontrolowanym urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe, opierającymi się na czynniku losowości, a eksploatacja urządzenia odbywała się bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Opierając się na ustaleniach dokonanych podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego, na mocy postanowienia z [...]r., nr [...] wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie. Jego przedmiotem było wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie BLACK HORSE poza kasynem gry. Następnie zaś, w decyzji z [...] r., nr [...], wymierzono Spółce karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący. W swoim odwołaniu datowanym na [...]r. wniósł on o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła: 1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjetych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na dowolnym, nieudowodnionym w sposób prawidłowy ustaleniu charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu i – w konsekwencji – na dowolnym przyjęciu, że gry te maja charakter hazardowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 2) naruszenie prawa materialnego – jak to ujęła - w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; 3) naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegające na wydaniu zaskarzonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w zakwestionowanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy . Odnosząc się do swojego pierwszego zarzutu, Spółka argumentowała, iż jedynym dowodem, na którym oparto zaskarżoną decyzję , tzn. eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy cenych, w przekonaniu Skarżącego nie jest wystarczający dla ustalenia charakteru rozgrywanych gier. Uzasadniając swoje stanowisko formułowane w dalszej części odwołania, Skarżący powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. zapadłe w sprawach o sygnaturach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Podniesiono przy tym, że z uwagi na fakt, iż decyzja Organu I instancji została wydana m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych, których projekt we właściwym czasie nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, brak jest prawnych podstaw do obciążenia Spółki karą pieniężną. Jednocześnie, Spółka wskazała na orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W jej przekonaniu, wyratykułowana we wszystkich tych judykatach wadliwość przepisów ustawy o grach hazardowych powoduje, że nie można zasadnie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 i 90 ustawy, polegającego na nieprzestrzeganiu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący nadmienił przy tym, że choć Organ I instancji pomija w podstawie prawnej wydanej przez siebie decyzji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak nie można mieć wątpliwości,co do tego że i ten przepis musi być podstawą prawną zaskarżonej decyzji, albowiem sam art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może stanowić wyłącznej podstawy wymierzenia kary. Ponadto, Skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym to minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji rozstrzyga o charakterze urządzenia. W przekonaniu Spółki, nieprzedstawienie tej decyzji przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Organ I instancji stanowi uchybienie, które powinno skutkować uchyleniem decyzji nieostatecznej. Powinności ustalenia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy dana gra ma charater losowy nie można bowiem zastępować ustaleniem dokonywanym w inny sposób – przez Naczelnika Urzędu Celnego. Przedstawionego zapatrywania nie podzielił Dyrektor Izby Celnej, który utrzymał w mocy zaskarzoną decyzję Organu I instancji. W jego przekonaniu, w postępowaniu podatkowym ustalono, że gry na automacie BLACK HORSE spełniają cechy wskazane w definicji legalnej gier na automatach, zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Mają one bowiem charakter losowy, są zainstalowane na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, ich przedmiotem są wygrane rzeczowe, a gra zawiera element losowości. Jednocześnie, ponad wszelką wątpliwość stwierdzono, że urządzajacym gry był Skarżący (świadczyły o tym chociażby naklejki z danymi właściciela automatu, umieszczone na tym urządzeniu). Bezsporne jest zaś to, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna (Organ wiadomość taką ma z urzędu). Organ odwoławczy nie zgodził się ponadto z zarzutem naruszenia w zaskarzonej decyzji prawa Unii Europejskiej. Jak podkreślono, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r ., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. Z wyroku tego nie sposób także wyprowadzić wniosku, że w przekonaniu Trybunału regulacja prawna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych to przepisy techniczne wymagające notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Jak podkreślił Organ odwoławczy, Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Uzasadniajac swoje stanowisko, Dyrektor Izby Celnej powołał się ponadto na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14), wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) oraz na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W przekonaniiu Organu odwoławczego, Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie przesądził o tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Tym samym, może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dlatego , urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z kolei, jak podkreślił Skarżący, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stało się tak, ponieważ w ocenie Trybunału, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest zaś wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. RP. Natomiast wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Dodatkowo, Organ odwoławczy odniósł się do przedstawionego przez Skarżącego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Nie zgodził on sie z argumentem, że ustalenia, czy dana gra jest grą na automacie dokonywać może wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. W żadnym bowiem przepisie nie nałożono na organ, orzekający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 tej ustawy. Brak jest także regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. W przekonaniu Organu odwoławczego, podbudowanego analizą orzecznictwa sądowego, decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Przedstawione zapatrywania, niekiedy nieco zmodyfikowane w porównaniu z argumentacją prezentowaną w postępowaniu administracyjnym, Skarżący oraz Organ odwoławczy zaprezentowali również w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W swojej skardze z 23 sierpnia 2016 r., Spółka zarzuciła ostatecznej decyzji w przedmiocie kary pieniężnej naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W jej przekonaniu, wyraziło się ono błędną wykładnią wspomnianego przepisu i przyjęciem, że organizowanie gier na urządzeniu w dacie czynu mogło naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, w sprawie zastosowano wspomniane unormowanie, podczas gdy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych. Tymczasem, w przekonaniu Skarżącego, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2 tej samej ustawy, Ponadto, Spólka zarzuciła zaskarżonej decyzji obrazę prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. W przekonaniu Skarżącego wspomniana regulacja jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W zaistniałym stanie faktycznym sprawa powinna być zaś rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych bez koncesji). Z tych względów, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu I instancji w całości, a także o zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Ponadto, w skardze wystąpiono o stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia Sądu, które zapadnie w sprawie. Uzasadniając swoje stanowisko Skarżący podkreślił, że podstawą rozstrzygnięcia Organu I instancji były m.in. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – “techniczne" regulacje, których uchwalenie odbyło się w sposób niezgodny z prawem unijnym. Brak notyfikacji Komisji Europejskiej pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych powoduje bowiem, że zgodnie z dyrektywą 98/34 oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, sądy krajowe oraz organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Tezę tę wsparto powołując orzecznictwo sądowe. Tym samym, w przekonaniu Skarżącego bezpodstawne było wymierzenie mu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniając racje swojego drugiego wniosku zawartego w Skardze, Spółka – kierując się zasadami ostrożności procesowej - zwróciła uwagę na to, że nawet gdyby przyjąć, iż Skarżący urządzał gry na automacie nie mając stosownej koncesji, brak było podstaw dla wymierzenia mu kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy ([...]zł. od każdego automatu). Co najwyżej, można go było natomiast ukarać za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Wymiar kary powinien zaś zostać dokonany na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i wynieść 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. W przekonaniu Skarżącego dzieje się tak, ponieważ kara w wysokości [...]zł od automatu może być nałożona wyłącznie na podmiot posiadający stosowną koncesję, ale urządzajacy grę poza kasynem gry. Skoro zaś Spółka nie legitymowała się koncesją na urządzanie gier, podstawą prawną dla wymierzenia jej kary moga być co najwyżej powołane przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Nie zgadzając się z zaprezentowaną argumentacją, Dyrektor Izby Celnej wystąpił o oddalenie skargi. W swojej odpowiedzi na skargę powtórzył on argumenty zawarte w decyzji ostatecznej, w jego przekonaniu potwierdzajace legalność nałożenia kary na spółkę. Organ odwoławczy wyartykułował brak technicznego charakteru przepisów, w oparciu o które ukształtowano wspomnianą sankcję, samoistny - w stosunku do art. 14 ustawy o grach hazardowych - charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy oraz okoliczność urządzania przez Skarżącego gry poza kasynem, a – co za tym idzie – zasadność nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie można Dyrektorowi Izby Celnej, a także Naczelnikowi Urzędu Celnego zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Zagadnieniem dyskusyjnym w przedmiotowej sprawie, wyartykułowanym w skardze do Sądu, była zasadność wydania decyzji, mocą której wymierzono Spółce karę pieniężną w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych, prowadzącej do ograniczenia możliwości urządzania gier na automatach. Skarżący twierdził bowiem, że Organy obydwu instancji w swoich rozstrzygnięciach opierały się na podlegających notyfikacji przepisach technicznych. Ponieważ zaś czynności tej nie dokonano, polską regulację prawną wprowadzono z naruszeniem prawa unijnego i dlatego - w przekonaniu Spółki - nie można było nakładać na nią kary za nielegalne urządzanie gry na automacie. Drugim przedmiotem sporu była dopuszczalność karania Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Stało się tak, ponieważ wspomniany podmiot stanął na stanowisku, formułowanym z ostrożności procesowej, że jeżeli w ogóle powinna być na niego nakładana jakakolwiek kara, to podstawą jej wymiaru może być jedynie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych (odpowiedzialność za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry). Jako osoba nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry nie jest on bowiem objęty dyspozycjami wspomnianych przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tej kwestii należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy. Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03). Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji , nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11). Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16 zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać za słuszny pierwszego z argumentów podniesionych w skardze i uznać, iż Organy z naruszeniem przepisów prawa unijnego zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Także drugi z zarzutów wyartykułowanych przez Skarżącego nie znalazł akceptacji Sądu. W swojej skardze Spółka podniosła, iż jeżeli nawet dopuścić stosowanie w odniesieniu do niej art. 89 ustawy o grach hazardowych, to nałożenie sankcji nie może się odbywać za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy ([...]zł. od każdego automatu). Co najwyżej, można ją było natomiast ukarać za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). W tej sytuacji, w przekonaniu Skarżącego, wymiar kary powinien zostać dokonany na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i wynieść 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. Kara w wysokości [...]zł od automatu może być bowiem nałożona wyłącznie na podmiot posiadający stosowną koncesję, ale urządzający grę poza kasynem gry. Skoro zaś Spółka nie legitymowała się koncesją na urządzanie gier, podstawą prawną dla wymierzenia jej kary mogą być co najwyżej powołane przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Także ta materia została w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniona przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym usunięto niepewność co do tego, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tego aktu prawnego?" W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wszystkie racje natury prawnej przemawiają bowiem za tym, aby w opisanej sytuacji prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym, Organy obydwu instancji słusznie nałożyły na Skarżącego karę w wysokości [...]zł. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy. Na koniec i niejako na marginesie prowadzonych rozważań należy odnieść się do podnoszonego przez Skarżącego zarzutu naruszenia przez Organ art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym to minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji rozstrzyga o charakterze urządzenia. Argument ten nie pojawił się co prawda w skardze do Sądu, Spółka formułowała go jednak w odwołaniu od nieostatecznej decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Odnosząc się do wspomnianego zarzutu należy podzielić zapatrywanie prezentowane w analizowanej sprawie przez organy obydwu instancji. Wbrew temu, co przyjął Skarżący, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności, organy pierwszej oraz drugiej instancji są nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – są obowiązane czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. Dokonują one tego stosując wszelkie zgodne z prawem środki dowodowe i przestrzegając zasad postępowania podatkowego. Sytuacja taka miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Z powyższych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r . Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). ----------------------- k_rJ.