III SA/Gl 1288/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi Z. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak [...] z dnia [..] r., którą wymierzono Z. J. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Stan faktyczny sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] znajdującym się w S. przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła Z. J. NIP: [...] . W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono włączone dwa automaty: Hot Spot nr seryjny [...] i Hot Spot bez oznaczeń. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że gry na ww. urządzeniach organizowane są z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K. , postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Z. J. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu gastronomicznym [...] w S. przy ul. [...] i w konsekwencji przeprowadzonego postępowania decyzją znak [...] z dnia [...]r., wymierzył Z. J. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu pełnomocnik strony zarzucił organowi oparcie decyzji na domniemaniu, że automaty do gry, które były umiejscowione w lokalu wynajmowanym przez skarżącą i były przez nią wstawione do urządzania gier hazardowyych. Podniósł, iż z ustaleń dokonanych przez organ I instancji polegających na tym, że Spółka z o.o. "A" nie została zarejestrowana nie można wyciągać wniosków polegających na uznaniu, że to Z. J. wstawiła przedmiotowe automaty do gry na własny koszt. Tylko bowiem fakt sfałszowania przez Stronę umowy może pociągać ustalenia dokonane przez Urząd. Organ orzekający, zdaniem Strony, nie poczynił żadnych ustaleń dotyczących ewentualnego sfałszowania przez Stronę umowy, w związku z czym kwestionowana decyzja musi być uznana za przedwczesną. Ponieważ fałszowanie i posługiwanie się świadomie sfałszowanym dokumentem jest przestępstwem ściganym z oskarżenia publicznego, organ I instancji winien zawiadomić Prokuraturę o podejrzeniu popełnienia takiego przestępstwa, a po ustaleniach dokonanych w takim postępowaniu dopiero podejmować decyzję. Ponadto Strona została już ukarana za urządzanie gier na przedmiotowych automatach, a zasada wynikająca z art. 2 Konstytucji RP wyklucza możliwość ukarania kogokolwiek dwa razy za to samo. W toku prowadzonego postępowania Strona dodatkowo podniosła, iż osobie objętej postępowaniem należy udowodnić winę. Brak staranności przy zawieraniu umów nie może być interpretowany rozszerzająco jako wina. Na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa pismem z dnia 11 grudnia 2014r. Strona została powiadomiona o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Korzystając z powyższego uprawnienia pismem z dnia [...] r. Strona wniosła o przesłuchanie w charakterze świadka J. K. celem ustalenia, że inkryminowane automaty stanowiły własność osoby trzeciej a nie Z. J. , oraz że w lokalu wynajmowanym przez Stronę zostały zainstalowane przed podpisaniem umowy najmu. Po rozpatrzeniu ww. wniosku Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] r. odmówił przeprowadzenia dowodu. Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania i materiału zgromadzonego w sprawie utrzymał sporną decyzję w mocy. Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz.1540 ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8. poz.60 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). W świetle powołanych wyżej przepisów dla organu istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy. Organ odwoławczy stwierdził, iż z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przeprowadzonych gier kontrolnych wynika, że gry na urządzeniach Hot Spot nr seryjny [...] i Hot Spot bez oznaczeń organizowane są w celach komercyjnych, nie powodują wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale mają charakter losowy. Stwierdzono również, iż ww. urządzenia nie umożliwiały wypłaty wygranej oraz brak było na nich informacji o właścicielu automatów. Ponadto ustalono, iż gry na tych automatach były organizowane w lokalu, który nie jest kasynem gry. Powyższe wyczerpuje definicję gry na automacie określoną w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Organ odwoławczy wskazał także, iż ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R.R., który w dniu [...] . sporządził opinię mającą na celu ustalenie, czy gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W opinii tej biegły, zarówno wobec Hot Spot bez numeru (nr wewn. 323) jak i Hot Spot nr seryjny [...] (nr wewn. 356) stwierdził, iż ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz o charakterze losowym. Automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, natomiast nie przedłużają wykupionego czasu gry. Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustala wysokość stawki za grę. Następnie naciśnięcie migającego przycisku START/WYGR. NA KREDYT (w przypadku Hot Spot bez numeru) lub przycisku START/WYGRANA NA KREDYT (w przypadku Hot Spot nr seryjny [...] ) rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt. Poprzez naciśnięcie i przytrzymanie ww. przycisku można również włączyć AUTOSTART - gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza. W automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalnie do zakredytowanej przez grającego kwoty - po upływie tego czasu automaty stają się nieaktywne. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry. Końcowo biegły stwierdził, że gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego. Ponadto możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - poprzez przytrzymanie ww. przycisku uruchamiającego gry można włączyć AUTOSTART - gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza. W badanych automatach rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. Mając zatem na uwadze informacje uzyskane w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i zawarte w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego Dyrektor stwierdził, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności przeprowadzanej gry od umiejętności grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość przeprowadzanej gry. Losowość jest z kolei elementem, potwierdzającym charakter badanego urządzenia. Podsumowując powyższe rozważania organ stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumentacja zebrana w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz opinia biegłego jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniach Hot Spot bez numeru i Hot Spot nr seryjny [...] mają charakter losowy i są niezależne od umiejętności grającego, Ponadto, możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez uruchomienie AUTOSTART - gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza. Z zebranego materiału dowodowego bezspornie również wynika, że ww. urządzenia służą do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk. Organ uznał także, iż podmiotem urządzającym grę na automacie poza kasynem gry jest Z. J. . W lokalu [...] znajdującym się w S. przy ul. [...] na dzień kontroli działalność gospodarczą prowadziła Z. J. . Jakkolwiek Z. J. okazała umowę najmu z 1 czerwca 2011r. zawarta pomiędzy nią (Wynajmującym) a Spółką z o.o. "A" (Najemca), gdzie przedmiotem umowy było udostępnienie części pomieszczenia na wstawienie urządzenia zręcznościowego do gry, za które Najemca płacił Wynajmującemu czynsz i za urządzenia odpowiedzialność ponosił Wynajmujący. Jednakże w trakcie prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji ustalił, iż Spółka z o.o. "A" o numerze REGON-[...] i [...] nie została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym, a widniejące na umowie ww. numery NIP i REGON nie istnieją. Ponadto, podany na umowie numer kontaktowy telefonu do Spółki z o.o. "A" należy do mieszkańca G. . W konsekwencji uznano, iż zamieszczone w umowie dane dotyczące ww. Spółki nie potwierdzają stanu faktycznego iż to Spółka z o.o. "A" (Najemca), jako wynajmująca część pomieszczenia od Z. J. była urządzającym gry na automatach. Ustalono również, iż ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, którą to wiedzę organ posiada z urzędu. Wobec powyższego, za urządzającego gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy w ślad za organem I instancji uznał Z. J. . Organ II instancji wskazał, iż w świetle powyższego nie sposób zgodzić się z zarzutem, iż tylko fakt sfałszowania przez Stronę umowy może pociągać ustalenia dokonane przez organ pierwszej instancji, a organ nie poczynił żadnych ustaleń dotyczących ewentualnego sfałszowania przez Stronę umowy. Zawierając umowę Strona miała możliwość sprawdzenia wiarygodności kontrahenta, gdyż podmiot, prowadząc działalność gospodarczą może potwierdzić ten fakt stosownymi dokumentami, uzyskanymi od instytucji, w których był zobowiązany dopełnić formalności. Ponadto, istnieje możliwość ustalenia faktu istnienia podmiotu gospodarczego na powszechnie dostępnych stronach internetowych tych instytucji (Krajowy Rejestr Sądowy Ministerstwa Sprawiedliwości - dla spółek prawa handlowego, Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej - dla osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz Informacja o numerze REGON na stronie Głównego Urzędu Statystycznego - dla wszystkich podmiotów prowadzących działalność), gdzie po wpisaniu numeru NIP lub REGON można sprawdzić, czy dany podmiot jest zarejestrowany jako prowadzący działalność gospodarczą, Organ II instancji powołał się na zeznania Ż. G., która pomagała Z. J. w prowadzeniu lokalu. Wskazał, iż prawdopodobnie w momencie rozpoczęcia przez Z. J. działalności w lokalu już znajdowały się automaty i prawdopodobnie na początku czerwca 2011 roku zjawiła się osoba, która zaproponowała wynajęcie powierzchni lokalu na wstawienie automatów. Jak ustalono lokal [...] znajdujący się w S. przy ul. [...] , w okresie od 13.12.200.6r, do 30.01.2010r. był ujęty jako punkt gier na automatach o niskich wygranych, w którym działalność w tym zakresie była prowadzona na podstawie zezwolenia udzielonego Spółce z o.o. "B" . Tym samym w okresie prowadzenia przez Z. J. działalności gospodarczej pod tym adresem, rozpoczętej w dniu 31 grudnia 2006r., lokal [...] był punktem gier na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego zdaniem organu Strona winna mieć świadomość, iż prowadzenie zgodnej z prawem działalności w zakresie automatów do gier wymaga uzyskania stosownego zezwolenia, wydanego przez uprawniony organ koncesyjny. Zawierając w dniu 1 czerwca 2011r. umowę ze Spółką z o.o. "A" Strona zgodziła się na funkcjonowanie w swoim lokalu przedmiotowych automatów bez sprawdzenia zgodności z prawem takiej działalności, nie dochowując należytej staranności w tym zakresie. Organ wskazał, że należyta staranność nie jest pojęciem nieograniczonym, gdyż jej granice wyznaczają ostrożność i rozsądek. Wprawdzie żaden przepis nie nakłada na podatnika obowiązku sprawdzania swoich kontrahentów, jednak w interesie osób prowadzących działalność gospodarczą leży podjęcie działań, które wyeliminowałyby ryzyko współpracy z nierzetelnymi podmiotami, ponieważ to podatnik ponosi w takiej sytuacji negatywne konsekwencje. Zdaniem organu mając świadomość "wrażliwego" charakteru gier na automatach Strona tym bardziej powinna dochować wszelkiej ostrożności przy zawieraniu stosownej umowy, w tym dokonać sprawdzenia, czy kontrahent umowy istnieje i w jakim zakresie prowadzi działalność gospodarczą. W odniesieniu do twierdzeń, iż osobie objętej postępowaniem przez organami celnymi należy udowodnić winę, a brak staranności przy zawieraniu umów nie może być interpretowany rozszerzająco jako wina, to zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. stanowisko Strony odnosi się do postępowania karnego, w którym warunkiem wymierzenia kary jest popełnienie czynu, świadomość oraz stopień zawinienia. Organ nadmienił, iż Sąd Rejonowy w S. prawomocnym wyrokiem nakazowym z dnia [...]r. sygn. akt [...] uznał Z. J. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, iż w dniu [..] r. urządzała w lokalu o nazwie [...] , usytuowanym w S. przy ul. [...] , gry na automatach Hot Spot nr seryjny [...] typ wideo oraz Hot Spot Admirał bez oznaczeń typ wideo wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. Dodatkowo wskazał, iż w art. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zawarte są warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. W przypadku naruszenia tych przepisów ustawa przewiduje kary pieniężne, których zasady wymierzania oraz wysokość zostały określone w art. 89 ustawy. Kara pieniężna określona w art. 89 jest karą o charakterze administracyjnym. Cechą charakterystyczną tego typu kar jest zobiektywizowanie odpowiedzialności polegające na tym, że gdy ustawa nie nakazuje badania przesłanek odpowiedzialności takich jak wina, świadomość bezprawności naruszenia, nie podlegają one badaniu. Ustawa o grach hazardowych w swej regulacji dotyczących kar nie określa żadnych okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy jej wymierzaniu, takich jak wina, wola lub świadomość. W świetle powyższego organ uznał, iż mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, odmowa przeprowadzenia dowodu z przesłuchania J. K. jest zasadna. Za niezasadny organ uznał zarzut braku możliwości podwójnego ukarania osoby fizycznej za ten sam czyn. Wskazał, iż na organie wydającym decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. W związku z tym organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP. Przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowi o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą zatem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. W związku z tym do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego sporne przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do odmowy stosowania zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. Nie została ona uchylona ani też zmieniona, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł ojej niezgodności z Konstytucją. Za istotny organ uznał fakt, iż Trybunał Konstytucyjny na rozprawie w dniu 11 marca 2015r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13 i w wyroku o sygn. akt P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Dodatkowo, odnosząc się do kwestii stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych podniósł organ, iż z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., nie wynika by TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych oraz nie stwierdził by art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 były przepisami technicznymi wiec nadal obowiązują w polskim systemie prawnym. Trybunał wskazał jedynie iż przepisy krajowe tego rodzaju co zawarte w ustawie o grach hazardowych , które mogłyby powodować ograniczenie , a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami stanowią potencjalnie przepisy techniczne , a w przypadku ustalenia iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów . TSUE wskazał, iż dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Organ wskazał, iż ustalenia takiego dokonały wojewódzkie sądy administracyjne i przywołał stosowne sygnatury orzeczeń stwierdzając, iż zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie automatów o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. pełnomocnik strony organowi zarzucił naruszenie :naruszenie art. 2 Konstytucji oraz art. 17 § 1 pkt 7 kpk przez działanie organu sprzeczne z zasadą ne bis in idem i wymierzenie Skarżącej kary, pomimo skazania prawomocnym wyrokiem w sprawie [...] przez Sąd Rejonowy w S. za czyn opisany w art. 107 § 1 kks., naruszenie przepisu art. 188 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka J. K. mimo, iż świadek posiadał informacje na temat kto zajmował się urządzaniem gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w barze prowadzonym przez Skarżącą, która to okoliczność ma istotne znaczenie dla sprawy; naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przez ustalenie, że Skarżąca jest osobą urządzającą grę na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu Skarżąca podniosła, iż osoba, która wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zawsze będzie wypełniać znamiona przestępstwa opisanego w art. 107 § 1 kks, gdyż ustawa o grach hazardowych definiuje warunki, w jakich można urządzać gry na automatach, a więc naruszenie zasady urządzania takich gier zawsze będzie naruszeniem powyższej ustawy. Jeżeli zatem Skarżąca została już skazana za czyn określony z art. 107 § 1 kks to nie można jej również skazać z przepisu, który obejmuje swoim zakresem przesłanki odpowiedzialności, które zawierają się w zakresie przesłanek odpowiedzialności z art. 107 § 1 kks. Ponadto Skarżąca podniosła, iż organ z naruszeniem art. 188 Ordynacji podatkowej nie przesłuchał J.K. na okoliczność ustalenia, kto faktycznie urządzał gry na automatach w barze [...]. Postawiła zarzut, iż organy obu instancji pochopnie ustaliły, że była ona osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. W związku z postawionymi zarzutami wniosła o: -uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu I instancji i umorzenie postępowania; zasądzenie na rzecz skarżącej od Organów kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm prawem przepisanych; zawieszenie niniejszego postępowania do czasu zakończenia postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową w S. [...] . Dyrektor Izby Celnej w K. , odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540). Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) . Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika z opisu przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego dot. spornych urządzeń HOT SPOT bez nr fabr. i Hot SPOT nr seryjny [...]. Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się ikon z symbolami. Skoro wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie to ten fakt oznacza losowość i brak zależności od zręczności grającego. W spornych automatach rozgrywane były więc gry gdzie gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy. Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012r., sygn. akt: V KK 420/11 stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Skoro prędkość, z jaką kręcą się bębny maszyny jest tak duża, że grający nie ma możliwości dostatecznie szybkiej reakcji, aby zatrzymać ją w momencie ustawienia pożądanej przez niego kombinacji znaków, symboli a wynik jaki uzyskuje jest rezultatem przypadku, to gra taka posiada charakter losowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie nie jest spornym to że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzała gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi [...] zł od każdego eksploatowanego automatu. Zasadnie także w ocenie Sądu uznano skarżącą za urządzającego gry na automatach. Materiał dowodowy zebrany w aktach sprawy na to wskazuje. Przede wszystkim zauważyć należy iż fakt przedłożenia przez Z. J. w toku postępowania umowy Najmu z 1 czerwca 2001r. pomiędzy Stroną a "A" jako najemcą na udostępnienie części pomieszczenia na wstawienie urządzenia do gry nie potwierdza by to ten podmiot był urządzającym gry na automatach w lokalu [...] . Jak bowiem organy ustaliły dane dot. najemcy nie znalazły potwierdzenia w KRS gdyż spółka nie została w nim zarejestrowana a numery NIP i REGON w niej wskazane nie istnieją . Natomiast jak wynika z prawomocnego wyroku sygn. akt [...] Sądu Rejonowego w S. Sad ten uznał Z. J. za winną popełnienia zarzucanego jej czynu, iż w dniu 14.06.2011 r. urządzała w lokalu o nazwie [...] , usytuowanym w S. przy ul. [...] , gry na automatach Hot Spot nr seryjny [...] typ wideo oraz Hot Spot Admirał bez oznaczeń typ wideo wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s.. Zgodnie zaś z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia wyroku przestępstwa wiążą sąd. Zatem ustalenia wynikające z w/w wyroku co do faktu urządzania w lokalu o nazwie Bar [...] , usytuowanym w S. przy ul. [...] , gry na automatach Hot Spot nr seryjny [...] przez Z. J. są wiążące w sprawie dla tutejszego Sądu. Podniesienia wymaga także i to, iż jak wynika z zeznań w charakterze świadka z dnia [...] r. A. P. pracownicy Z. J. zatrudnionej w charakterze barmanki w lokalu, to właściciel lokalu zajmował kontaktem z serwisem i obsługą maszyn. Zatem i ta okoliczność świadczy o tym, iż Z. J. stwarzała warunki do urządzenia gier na spornych automatach. W konsekwencji powyższych okoliczności za zasadną należy uznać ocenę stanu faktycznego dokonaną przez organy w sprawie, iż to Z. J. urządzała gry na automatach w lokalu niebędacym kasynem gry bez stosownego zezwolenia. W ocenie Sądu niezasadnym jest zarzut naruszenia przez organ art. 188 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka J. K. pomimo, iż świadek posiadał informacje na temat kto zajmował się urządzaniem gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w barze prowadzonym przez Skarżącą. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie okoliczność, iż to Z. J. była urządzającą gry na spornych automatach w barze [...] został jednoznacznie wykazana dowodami zebranymi w toku postępowania, a zatem brak było podstaw do uzupełniania materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie. Za nietrafny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.. W tej sprawie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sąd nie zawiesił postępowania sądowoadministracyjnego do czasu zakończenia postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową S. ponieważ w odniesieniu do fakultatywnego zawieszenia postępowania uregulowanego w art. 125 § 1 p.p.s.a. zdaniem Sądu nie ma podstaw. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił .