III SA/Gl 1498/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 4320 zł (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z [...] r., wymierzającą solidarnie skarżącej D. B., prowadzącej działalność gospodarczą: bar ""A" ", zakład fryzjerski i J. S. prowadzącemu działalność jako "B" s.r.c. J. S. karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), art. 2 ust. 3 ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.). W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy. Stwierdził, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu bar ""A" " w Ś. , będącym we władaniu D. B. . W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono 2 urządzenia elektroniczne o nazwie Jolly Joker i Suparton Admiral bez numerów. Z wykonanych czynności kontroli, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie w zakresie możliwości gry na automatach sporządzono protokół, z którego wynika, że w trakcie gier testowych wykazano, że gry urządzane na znajdujących się w lokalu automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), odbywają się o wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier oraz zawierają element losowości. Możliwe jest dokonanie wypłaty gotówki z automatu. Gracz jedynie uruchamiał grę wprawiając w ruch bębny, które zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli grającego i bez możliwości wpływu na układ symboli lub wizerunków kart do gry na bębnach skutkujący wygadaną. Wśród gier dostępnych na obu automatach był American Poker. Urządzenia były eksploatowane bez koncesji na prowadzenie kasyna, wymaganej zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli okazano umowę najmu lokalu użytkowego z [...] r. zawartą pomiędzy firma "B" S.R.C. J. S. jako najemcą a D. B. jako wynajmującą lokal. W § 4 umowy najemca oświadczył, że w wynajmowanym lokalu będzie prowadzona działalność handlowo- usługowa (pub). Nadto na urządzeniach znajdowały się naklejki wskazujące, że stanowią one własność "B" S.R.C. J. S. . Do akt postepowania włączono opinię biegłego sądowego R. R. . Z jej ustaleń wynika, że gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności i zręczności grającego, możliwe jest prowadzenie gier w trybie automatycznej. Automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gry zawierają element losowości, spełniają zatem kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W oparciu o poczynione ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na wskazanych automatach, które zakończył decyzją nr [...] z [...]r . wymierzającą skarżącej (wynajmującej lokal) i J. S. (dysponentowi urządzeń) solidarnie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na urządzeniach elektronicznych do gier, poza kasynem gry. Uznał, że z zebranych dowodów wynika element losowości gier rozgrywanych na obu automatach, bo gracz nie był w stanie przewidzieć ich rezultatu, gdyż nie maił wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła właścicielka lokalu żądając uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, że brak jest podstaw do wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1. art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z §4, §5, §8 i §10 w związku z §2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie ustawy, która nie podlega stosowaniu z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji, co powoduje jej bezskuteczność; 2. art. 2 ust. 3; 3. 6 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 art. ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie może prowadzić, tj. wobec spółki z o. o. lub spółki akcyjnej, 4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary podmiotowi, który tylko wydzierżawiał część nieruchomości, a sama działalność w zakresie urządzania gier prowadzona była przez podmiot trzeci; 5. przepisów O.p. regulujących zasady postępowania poprzez nieustalenie wartości wygranej, a w opinii biegłego brak jest opisu gry, co wskazuje, że nie ustalił on zasad funkcjonowania urządzenia; 6. brak ustalenia, kto urządzał gry; 7. przepisów O.p. regulujących zasady postępowania poprzez niezapewnienie udziału w czynnościach dowodowych i zaniechanie poinformowania o dowodzie z opinii biegłego; 8. błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że skarżąca urządzała gry, podczas gdy tylko wynajmowała lokal; 9. rażące naruszenie art. 659 Kc poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, jaką jest umowa najmu; 10. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicję gier na automatach, a organ pominął konieczność ustalenia wartości wygranej i współczynnika losowości celem wykazania, że gra ma charakter losowy; 11. art. 201 § 1 pkt 2 O.p. przez brak zawieszenia postepowania; 12. art. 4 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez ukarania strony pomimo prowadzenia postępowania karno-skarbowego w tej samej sprawie. podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 §1 kks. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji powołał przepisy ustawy o grach hazardowych, regulujące problematykę gier na automatach. Przypomniał, że jedną z przesłanek wymierzenia kary jest wykazanie, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. O tym, że tak jest w badanej sprawie świadczy wynik przeprowadzonego eksperymentu, który wykazał, że są to elektroniczne urządzenia do gier, przeznaczone do rozgrywania gier losowych, organizowane były w ogólnie dostępnym lokalu, uruchomienie urządzeń wymagał uiszczenia opłaty, co wskazuje, że organizowane były w celach komercyjnych. Automaty wypłacały wygrane pieniężne i umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów pozwalających na kontynuowanie gry. Organ podniósł, że te ustalenia znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego. Na tej podstawie organ uznał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment daje podstawę do stwierdzenia, iż gry na wskazanym na wstępie urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry, która zachodzi, gdy wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11). W związku z powyższym stwierdził, że słuszne jest stanowisko zajęte przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji, że gry zainstalowane na ww. automatach są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, gdzie gry mają charakter losowy. Drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. urządzającymi gry na ww. automatach byli łącznie: 1. skarżąca, która wynajęła kontrolowany lokal - który był w jej władaniu – a w którym automaty do gier były zainstalowane w zamian za czynsz w kwocie 3.000 zł. 2. J. S. jako najemca, dysponujący urządzeniami, którzy wspólnie stworzyli warunki do udziału w grach na stwierdzonych w lokalu urządzeniach. Zdaniem organu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne, a tak było w niniejszej sprawie (vide: umowa najmu lokalu z 2 stycznia 2013r.). Na tej podstawie uznał, że obie wskazane osoby były urządzającymi grę. Natomiast fakt, iż lokal nie był kasynem gry jest znany organowi z urzędu. W takim zaś przypadku zasadne było wymierzenie im kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Biorąc pod uwagę, że w lokalu stwierdzono dwa urządzenia, kara wynosi 24.000 zł. Ustosunkowując się do zarzutu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach na podstawie nieskutecznych prawnie przepisów technicznych zawartych ustawie o grach hazardowych wobec ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Nadto art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Na potwierdzenie swego stanowiska powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GSK 183/14 z 25 listopada 2015r. stwierdzający prawidłowość wymierzenia kary pieniężnej w okolicznościach analogicznych jak w przedmiotowej sprawie. Stanowisko organu znalazło potwierdzenie również w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12. Podniósł także, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. i stanowi część krajowego systemu prawnego do czasu jej uchylenia, a Dyrektor Izby Celnej w K. był nie tylko uprawniony, ale też zobowiązany do jej stosowania, gdyż organy władzy publicznej nie mogą odmawiać stosowania obowiązującego prawa. Wobec tego był zobowiązany do zastosowania również jej art. 89 w sytuacji stwierdzenia istnienia wskazanych w nim przesłanek. Dla potwierdzenia swego stanowiska powołała się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 oraz uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16. Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych przez stronę organ stwierdził, że funkcjonariusze celni posiadają kompetencję do ustalenia, czy gry zainstalowane na urządzeniu odpowiadają swymi właściwościami cechom określonym w u.g.h., co można stwierdzić w trybie gier eksperymentalnych, które zostały przeprowadzone. Stwierdził, że zarówno właściciel lokalu, jak i podmiot korzystający z części powierzchni lokalu na podstawie umowy najmu - jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, nie mogli dysponować koncesją, niemniej jednak byli podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (wyrok WSA w Poznaniu z 4 grudnia 2012r. sygn. akt I SA/Po 854/12). Zarzut nieprzeprowadzenia postepowania dowodowego uznał za niezasadny powołując się na eksperyment i opinię biegłego. Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy pismem z [...] r. strona skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie: 1. art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z §4, §5, §8 i §10 w związku z §2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie ustawy, która nie podlega stosowaniu z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji, co powoduje jej bezskuteczność; 2. art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez błędną interpretację i uznanie, że urządzenia spełniają definicje gry na automacie określoną tym przepisem przy braku wykazania, że urządzenia wypłacają wygraną pieniężną ( za która organ uznał wypłatę równowartości nierozegranych gier), jak i brak ustalenia wartości wygranej rzeczowej poprzez określenie ile gier można było rozegrać za wygrane punkty, przy braku ustalenia elementu losowego w grze; 3. art. 6 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry może prowadzić, tj. spółek kapitałowych, 4. przepisów art. 180 w zw. z 121 § 1 i art. 122 O.p. regulujących zasady postępowania poprzez nieustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, tj. zasad funkcjonowania urządzeń, gdyż z opisu gry nie wynika, by grający uzyskali jakąkolwiek wygraną (poza wypłatą niewykorzystanej sumy wpłaconej na poczet gier), brak ustalenia wartości wygranej rzeczowej, gdyż taka nie padła, a w opinii biegłego brak jest opisu gry, co wskazuje, że nie ustalił on zasad funkcjonowania urządzenia; 5. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary podmiotowi, który tylko wydzierżawiał część nieruchomości, a sama działalność w zakresie urządzania gier prowadzona była przez podmiot trzeci; 6. brak przeprowadzenia dowodów w myśl art. 180 O.p. na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzeń i ustalenia, kto urządzał gry; 7. przepisów O.p. regulujących zasady postępowania poprzez niezapewnienie udziału w czynnościach dowodowych, w tym z opinii biegłego zwłaszcza wobec braku w treści opinii opisu gry i zaniechanie poinformowania strony dowodzie z opinii biegłego; 8. błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że automaty spełniają definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. , przy czym organ pominął ustalenie wartości wygranej rzeczowej i nie określił sposobu ustalenia współczynnika losowości celem wykazania, że gra ma charakter losowy; 9. błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że skarżąca wraz z J. S. urządzała gry, podczas gdy sam organ ustalił, że wynajmowała lokal i tylko z czynszu najmu pobierała pożytki; 10. rażące naruszenie art. 659 Kc poprzez przyjęcie, że pomimo zawarcia umowy najmu wynajmujący ponosi odpowiedzialność za działania najemcy w tym lokalu. Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż tylko niektóre z podniesionych w niej zarzutów należy uznać za trafne. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu – barze ""A" " urządzane były gry hazardowe na dwóch automatach: Jolly Joker i Supatron Admiral bez numerów, a skarżąca jako osoba dysponującą lokalem – wraz z najemcą władającym automatami byli urządzającym gry. Kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry dostępne w automacie spełniały przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej. Skarżąca zarzuciła głównie naruszenie prawa procesowego poprzez wadliwe – jego zdaniem – procedowanie w sprawie poprzez pozbawianie go możliwości udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, błędne ustalenia faktyczne tak co do charakteru urządzenia, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i i błędnego uznania jej za urządzającą gry, podczas gdy była tylko wynajmującym lokal. W pierwszej kolejności należy zgodzić się z organami celnymi, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.), a do kar pieniężnych również mają zastosowanie przepisy tej ustawy (art. 91 u.g.h.). W ocenie Sądu organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier, zwłaszcza gdy dysponują wynikami eksperymentu. Ustawa o grach hazardowych precyzuje bowiem, jakie cechy danej gry przesądzają o tym, że automaty, na których istnieje możliwość jej rozegrania mogą być eksploatowane wyłącznie w kasynie i funkcjonariusze celni są uprawnieni do weryfikacji, czy w danym wypadku badane gry cechy te spełniają. Nadto uprawnienia do przeprowadzania eksperymentów daje im ustawa o Służbie Celnej. Sąd nie podziela zatem poglądów zaprezentowanych w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawnione automaty odpowiadały warunkom ustawy o grach hazardowych i urządzanie na nich gier możliwe było wyłącznie w kasynie. Zdaniem Sądu zgromadzony materiał w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył przeprowadzony eksperyment w powiązaniu z pozostałymi dowodami, w szczególności opinią biegłego, który potwierdził ustalenia wynikające z eksperymentu. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że przedmiotowy automat zezwala na gry losowe, bowiem powstający układ znaków jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Wreszcie jedna z gier na obu automatach stanowił American poker, typowa hazardowa gra karciana. Dlatego stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry losowe umożliwiające uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalającą zakwalifikować urządzenia do gry, jako automaty do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry. Już sama możliwość uzyskiwania wygranych punktowych nakazuje zaliczenie gier do wskazanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Natomiast kwestia "współczynnika losowości" podnoszona w skardze jest o tyle nieistotna, że jakikolwiek element losowości już wypełnia hipotezę w/w artykułu, a taki wystąpił w czasie gier kontrolnych. Sąd uznał, też że nie zachodzi wadliwość krajowych regulacji u.g.h. z racji braku ich notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Wyjaśniając powyższe stwierdzenie wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 o treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, bowiem podjęta została w składzie 7 sędziów NSA na podstawie art. 264 § 2 P.p.s.a. i ma moc powszechnie wiążącą. Wiąże również organy celne. Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty odnoszące się do wadliwego przeprowadzenia postępowania dowodowego i pozbawienia strony możliwości udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, jako że dowód ten został przeprowadzony 6 lipca 2013r. w toku postępowania karno-skarbowego, podczas gdy postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z 3 grudnia 2014r. a opinia została tylko włączone do postępowania w sprawie kary pieniężnej. toku postępowania w niniejszej sprawie dowody takie nie były przeprowadzane, ani nie stanowiły podstawy rozstrzygnięcia. Sąd nie podziela także stanowiska strony co do tego, że nie może ona ponosić kary administracyjnej z uwagi na fakt, że nie należy do kręgu podmiotów uprawnionych do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć trzeba, że treść art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest w tym zakresie jasna – karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem; ustawa nie różnicuje skutków naruszenia tego zakazu w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania, czy też dlatego, że o niego nie występowały choć mogły lub wystąpiwszy – nie otrzymały. Po pierwsze, sprzeciwia się temu dyrektywa wykładni prawa, zgodnie z którą nie należy rozróżniać czego ustawa nie rozróżnia, po wtóre podmioty działające z zupełnym lekceważeniem prawa, urządzające gry w sytuacji, gdy nawet nie są uprawnione do ubiegania się o udzielenie stosownej koncesji byłyby w lepszej sytuacji prawnej, niż te, które podjęły starania w celu jej uzyskania, lecz jej nie otrzymały. Sąd orzekający stwierdza zaś, że w jego ocenie nie do zaakceptowania jest stan, w którym podmiot działający nielegalnie nie będzie ponosił konsekwencji swoich działań, co więcej, właśnie z ich nielegalnego charakteru wywodzi skutki dla siebie korzystne. Zatem twierdzenie strony, że jako podmiot nieuprawniony do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna nie może podlegać karze z art. 89 u.g.h. nie jest zasadne. Natomiast za wadliwe Sąd uznał ustalenia organu co do łącznego spełnienia przez skarżącą i właściciela urządzeń statusu "urządzającego gry" i wynikającej z tego odpowiedzialności solidarnej oraz związanych z nim zarzutów naruszenia art. 659 Kc przez błędną wykładnię przepisów dot. umowy najmu oraz wymierzenia kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wynajmującego lokal i tylko w tym zakresie zarzuty skargi okazały się uzasadnione (pkt 5, 9 i 10 zarzutów skargi). Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, D. B. – jedna ze stron, która jest adresatem zaskarżonej decyzji zawarła umowę najmu z osobą faktycznie władającą automatami, na podstawie której wynajęła należący do niej lokal, przy czym w § 4 umowy najemca deklarował zamiar prowadzenia w lokalu działalności handlowo- usługowej (pubu). W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania, że tylko z tego powodu skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach, czego wymaga art. 89 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23 sierpnia 2016 r. czy II SA/203/16 z 19 sierpnia 2016 r., dost. www.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu orzekającego sam wynajem (wydzierżawienie) powierzchni lokalu użytkowanego w innym celu i pobieranie z tego tytułu czynszu, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy organ musi wykazać, że urządzający podejmował działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji. W odniesieniu do skarżącej takie zdarzenia nie miały miejsca, wobec czego nie może ona być uznana za urządzającą gry na automatach wraz z właścicielem urządzenia. Wobec powyższego nie może także znaleźć zastosowania zasada odpowiedzialności z tytułu urządzania gier, skoro nie prowadziła ona działalności w tym zakresie, a jedynie wynajęła lokal, którym dysponowała. Również osiągane przez nią korzyści były związane tylko z faktem zawarcia umowy (czynsz najmu), a nie z przychodami z działalności hazardowej. Nie jest to jednak jedyna okoliczność wskazująca, że w stanie faktycznym sprawy nie może znaleźć zasada odpowiedzialności solidarnej. Zauważyć bowiem myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy nie domniemywa się odpowiedzialności solidarnej, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa, która ma zastosowanie w sprawie tylko w sposób odpowiedni. W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) w sprawie doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego, art. 89 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na stronę skarżącą i właściciela urządzeń. W opisanym zakresie decyzja organu pierwszej instancji nie znajduje podstaw prawnych. W powtórnie prowadzonym postępowaniu koniecznym zatem będzie dokonanie dokładnej analizy zapisów umowy najmu i wynikających z niej obowiązków skarżącej (poza udostępnieniem powierzchni lokalu), pozwalających na ustalenie kto w istocie eksploatował automaty i czy działalność prowadzona przez nią polegała na wykorzystaniu automatów przez nią samą, czy ograniczała się do zawarcia umowy najmu, co jest czynnością legalną i pozostającą poza obszarem regulacji u.g.h. Biorąc pod uwagę wadliwość całego rozstrzygnięcia, które jest niepodzielne, zasadnym było jego uchylenie pomimo jego zaskarżenia przez jedną tylko stronę. Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.