III SA/Gl 1539/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą ""A"" Spółka z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 36 000,00 zł, jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., w skrócie op) oraz art. 2 ust. 3 4 i , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze. zm., w skrócie ugh). W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. W dniu 24.03.2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu "[...] " w S. przy ul. [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Kontroli poddano trzy automaty do gry: APEX Hot Spoot Platin - bez numeru Black Hors - numer [...] , Hot Games - numer [...] , które w chwili kontroli były włączone i przygotowane do gry. W trakcie kontroli przeprowadzono oględziny zewnętrzne automatów do gry, których opis został zawarty w protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach nr [...] z dnia [...] r. W wyniku oględzin zewnętrznych automatów do gry stwierdzono oraz wyników przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu procesowego kontrolujący ustalili, iż wygląd zewnętrzny urządzeń i ich nazwy i przeznaczenie były identyczne jak wygląd i nazwy automatów legalnie eksploatowanych przez podmioty posiadające stosowne zezwolenie. W celu ustalenia zasad prowadzenia gry (charakteru oferowanych gier) na urządzeniach znajdującym się w kontrolowanym lokalu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment polegający na ustaleniu przebiegu gry na w/w automatach: Ustalenie przebiegu gry na automacie APEX/HOT SPOT PLATIN bez numeru).Wkładamy do akceptora banknotów banknot o nominale 10 pin nr [...] w zamian otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi 1 pkt. kredytowy za 10 groszy. Na liczniku CREDIT 100 pkt. Wybieramy grę o nazwie ALWAYS HOT gra 3 bębnowa. Stawki w tej grze to 5-100pkt. Ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu czterech gier, stan licznika CREDIT 80 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie ULTRA HOT gra 3 bębnowa. Stawki w tej grze to 5-75 pkt ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu czterech gier. Na liczniku CREDIT 60 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie AMERICAN POKER II gra karciana. Stawki w tej grze to 1-50 pkt ustalamy stawkę 1 pkt po rozegraniu pięciu gier uzyskujemy wygraną 3 pkt za dwie pary szóstek i czwórek, stan licznika CREDIT w momencie wygranej to 55 pkt, po przelaniu na liczniku CREDIT 58 pkt. Prowadzimy dalszą grę na stawce 1 pkt po rozegraniu dwóch gier. Na liczniku CREDIT 56 pkt uzyskujemy wygraną 5 pkt za trójkę czwórek, po przelaniu na liczniku CREDIT 61 pkt. Rozgrywamy kolejne gry na stawce 1 pkt przy stanie licznika CREDIT 56 pkt uzyskujemy wygraną 5 pkt za kombinację Jokera i dwóch szóstek, po przelaniu na liczniku CREDIT 61 pkt. Rozgrywamy jeszcze jedną grę na stawce 1 pkt przy stanie licznika CREDIT 60 pkt podwyższamy stawkę na 10 pkt za jedną grę. Po rozegraniu jednej gry stan licznika CREDIT 50 pkt wychodzimy z tej gry i przeprowadzamy próbę wypłaty pozostałych punktów po naciśnięciu przycisku WYPŁATA automat wypłacił jedną monetę 5 pin Stan licznika CREDIT 0 pkt gra staje się nieaktywna. Na tym eksperyment na tym automacie został zakończony. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu oraz dobór rozdawanych kart następował przypadkowo. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, wszystkie rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy, a urządzenie jest automatem powodującym wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę. Powyższe ustalenia wskazują, że gry na tym automacie w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Ustalenie przebiegu gry na automacie BLACK HORSE nr [...] .Wkładamy do akceptora banknotów banknot o nominale 10 pin nr [...] w zamian otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi 1 pkt. kredytowy za 10 groszy. Na liczniku KREDYT 100 pkt.. Wybieramy grę o nazwie MAGIC FRUIT gra 3 bębnowa. Stawki dostępne to 1-2 pkt ustalamy stawkę 2 pkt po rozegraniu jednej gry stan licznika KREDYT 98 pkt uzyskujemy wygraną 16 pkt za kombinację trzech symboli ŚLIWKI. Po przelaniu punktów na liczniku BANK 16 pkt prowadzimy dalszą grę na stawce 2 pkt przy stanie licznika KREDYT 90 pkt uruchamiamy aplikacje TURBO RACE, przyciskiem na ekranie 9 START TURBO RACE i następnie przyciskiem na pulpicie oznaczonym 9 przeprowadzamy kilkadziesiąt gier uzyskując na liczniku BANK 110 pkt licznik kredyt 0 pkt. Podwyższamy stawkę za jedną grę do 5 pkt po rozegraniu dwóch gier, stan licznika BANK 100 pkt. Wychodzimy z gry i wybieramy grę o nazwie AMERICAN POKER V gra karciana. Stawki dostępne to 1-100 pkt ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu dwóch gier. Na liczniku BANK 90 pkt pkt uzyskujemy wygraną 15 pkt za dwie pary czwórek i piątek, po przelaniu na liczniku BANK 105 pkt, rozgrywamy kolejne gry na stawce 5 pkt przy stanie licznika BANK 80 pkt wychodzimy z tej gry i wybieramy grę o nazwie FENIX PLAY gra 3 bębnowa. Stawki w tej grze to 1-80 pkt. Ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu dwóch gier, stan licznika BANK 70 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie HOT PARTY gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 1-70 pkt ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu dwóch gier. Na liczniku BANK 60 pkt uzyskujemy wygraną 50 pkt za kombinację czterech symboli KÓŁ RATUNKOWYCH, po przelaniu na liczniku BANK 110 pkt. Prowadzimy dalszą grę na stawce 5 pkt po rozegraniu dwóch gier. Na liczniku BANK 100 pkt uzyskujemy wygraną 20 pkt za kombinację trzech symboli KOTWICY, po przelaniu na liczniku BANK 120 pkt. Prowadzimy dalszą grę podnosząc stawkę za jedną grę do 20 pkt po rozegraniu jednej gry. Na liczniku BANK 100 pkt uzyskujemy wygraną 40 pkt za kombinację trzech symboli KÓŁ RATUNKOWYCH, po przelaniu na liczniku BANK 140 pkt. Prowadzimy dalszą grę na stawce 20 pkt po rozegraniu dwóch gier stan licznika BANK 100 pkt wychodzimy z tej gry i przeprowadzamy próbę wypłaty pozostałych punktów. Po naciśnięciu przycisku WYPŁATA automat wypłaca dwie monety 5 pin. Stan liczników BANK i KREDYT 0 pkt gra staje się nieaktywna. Na tym eksperyment na tym automacie został zakończony. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu oraz dobór rozdawanych kart następował przypadkowo. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, wszystkie rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy, a urządzenie jest automatem powodującym wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę. Powyższe ustalenia wskazują, że gry na tym automacie w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Ustalenie przebiegu gry na automacie HOT GAMES nr [...] .Wkładamy do akceptora banknotów banknot o nominale 10 pin nr [...] w zamian otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi 1 pkt. kredytowy za 10 groszy. Na liczniku CREDIT 100 pkt. Wybieramy grę o nazwie HI-LO BANK gra karciana stawka w tej grze to 2 pkt po naciśnięciu i przytrzymaniu klawisza START automat rozgrywa kilkadziesiąt gier stan liczników CREDIT 0 pkt, BANK 96 pkt. W tym momencie automat samoczynnie przechodzi do ekranu wyboru gier. Wybieramy grę o nazwie ULTRA HOT gra 3 bębnowa. Stawki dostępne to 2-50 pkt ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu trzech gier. Na liczniku BANK 81 pkt wychodzimy z tej gry i wybieramy grę o nazwie AMERICAN POCER II gra karciana. Stawki w tej grze to 2-50. Ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu dwóch gier, stan licznika BANK 71 pkt uzyskujemy wygraną 15 pkt za dwie pary asów i szóstek, po przelaniu na liczniku BANK 86 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie BURNING TARGET gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 2-50 pkt. ustalamy stawkę 3 pkt po rozegraniu jednej gry na liczniku BANK 83 pkt uzyskujemy wygraną 12 pkt za kombinację czterech symboli POMARAŃCZY, po przelaniu na liczniku BANK 95 pkt. Prowadzimy dalszą grę podwyższając stawkę do 5 pkt po rozegraniu jednej gry. Na liczniku BANK 90 pkt uzyskujemy wygraną 5 pkt za kombinację symboli JOKERA i BAR, po przelaniu na liczniku BANK 95 pkt. Prowadzimy dalszą grę podwyższając stawkę do 10 pkt po rozegraniu jednej gry. Na liczniku BANK 85 pkt uzyskujemy wygraną 10 pkt za kombinację dwóch symboli POMARAŃCZY i JOKERA, po przelaniu na liczniku BANK 95 pkt. Wychodzimy z gry wybieramy grę o nazwie SIZLLING HOT gra 5 bębnowa. Stawki w tej grze to 2-50 pkt. ustalamy stawkę 5 pkt po rozegraniu dziewięciu gier na liczniku BANK 50 pkt. Wychodzimy z tej gry i przeprowadzamy próbę wypłaty pozostałych punktów po naciśnięciu przycisku WYPŁATA punkty zostają przelane na licznik CREDIT i po ponownym naciśnięciu klawisza WYPŁATA automat wypłaca jedną monetę 5 pin. Stan liczników BANK i CREDIT 0 pkt gra staje się nieaktywna. Na tym eksperyment na tym automacie został zakończony. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że automat ten nie wymaga ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu oraz dobór rozdawanych kart następował przypadkowo. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, wszystkie rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy, a urządzenie jest automatem powodującym wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę. Powyższe ustalenia wskazują, że gry na tym automacie w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że: Urządzanie gier na automatach (urządzeniach elektronicznych) w kontrolowanym lokalu, tj. "[...] " (dawniej [...] ) w S. przy ul. [...] w pełni wyczerpuje znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych o których mowa w art. 2, ust. 3 oraz 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) z naruszeniem art. 3 w/w ustawy. Ustalono, że gra na automatach w/w lokalu odbywa się bez stosownego zezwolenia, a urządzenia nie posiadają poświadczeń rejestracji automatów. Ponadto stwierdzono, że gry na automatach mają element losowy, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej. Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec podmiotu "A" Sp. z o. o. postępowanie dotyczące wymiaru kary pieniężnej w związku" z nieprawidłowościami wykazanymi w protokole nr [...]. Z powyższych ustaleń wynika iż spółka "A" Sp. z o. o. w lokalu "[...] " w S. przy ul. [...] prowadziła działalność hazardową bez wymaganego prawem zezwolenia. Rozważając przedmiotową sprawę stwierdzono iż w świetle zapisów ustawy o grach hazardowych w przedmiotowej sprawie gry na automatach urządzane były przez spółkę poza kasynem gry czyli z naruszeniem art. 6 tej ustawy. Stwierdzono iż lokal "[...] " znajdujący się w S. przy ulicy [...] nie jest kasynem gry (nie spełnia definicji kasyna gry oraz nie posiada wymaganej koncesji). W związku z powyższym stwierdzono że "A" Sp. z o. o. w lokalu "[...] " w S. przy ul. [...] prowadziła działalność hazardową w którym zainstalowała 3 automaty do gry, które w trakcie przeprowadzanej kontroli były włączone i gotowe do prowadzenia gier hazardowych. Tym samym stworzyła warunki, dała możliwość klientom danego lokalu uczestnictwa w grze hazardowej, a co za tym idzie urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Biorąc pod uwagę treść przepisów prawa oraz ustalony stan faktyczny organ I instancji stwierdził, że: gry urządzane na przedmiotowych automatach spełniają definicję gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. - o grach hazardowych są grami na urządzeniach elektromechanicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przedmiotowe automaty do gier posiadały: wrzutnik monet oraz akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranej oraz przyciski do sterowania grą), warunkiem uruchomienia urządzeń było dokonanie wpłaty odpowiedniej kwoty, za którą gracz otrzymywał punkty, za które grający mógł prowadzić grę, zatem- gra posiadała charakter komercyjny, na automatach uzyskano wygraną punktową, grający nie miał wpływu na przebieg gry gra odbywała się samoczynnie (automatycznie), podmiot organizujący gry nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach, gry urządzane były poza kasynem, urządzającym gry była spółka "A" Sp. z o. o. Zatem zgodnie z art. 89, ust. 1, pkt 2 ustawy o grach hazardowych "A" Spółka z o. o. jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89, ust. 2, pkt 2 w/w ustawy to jest 12.000 zł od każdego automatu. Nie zgadzając się z decyzją Spółka wniosła odwołanie, w którym domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie. Zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego i procesowego, a w szczególności błędne ustalenia faktyczne, które legły u podstawy wydanej decyzji i przyjęcie, że do ujawnionego urządzenia stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że mogą mieć zastosowanie w sprawie pomimo braku notyfikacji, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, naruszenie art. 4 ustawy z 5.12.2012r o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 , art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 ugh poprzez niewłaściwe ich zastosowanie , w sytuacji gdy podmioty prowadzące działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy -3.09.2015r ma obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejsza ustawa do dnia 1 lipca 2016r., a tym samym wymaganie podmiotu skarżącego co do posiadania koncesji jest przedwczesne , a zatem działanie strony było zgodne z prawem. Po rozpatrzeniu argumentów odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie, a urządzający nie dysponuje wymaganym w ustawie zezwoleniem, a miejsce, w który urządzane są gry nie jest kasynem. Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że kwestia własności automatów i urządzającego gry nie budzi wątpliwości i nie była przedmiotem sporu. Automaty są własnością spółki "A" i zostały przez nią umieszczone we wskazanym lokalu "[...] " w S. należącym do "C" . z o.o. na podstawie umowy dzierżawy. W protokole z [...] r. opisano wszystkie przeprowadzone czynności, w tym oględziny ujawnionych automatów i przebieg przeprowadzonych gier kontrolnych. Eksperymenty przeprowadzone na urządzeniach wykazały, iż automaty nie wymagały ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu oraz dobór rozdawanych kart następował przypadkowo. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, wszystkie rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy, a urządzenie jest automatem powodującym wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę. Ustalono, że gra na automatach w/w lokalu odbywa się bez stosownego zezwolenia, a urządzenia nie posiadają poświadczeń rejestracji automatów. Ponadto stwierdzono, że gry na automatach mają element losowy, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej. Na automatach zainstalowane były m.in. gry, tj. American Poker American Poker II, American Roulette . Dalej organ odwołał się do licznego orzecznictwa sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego dotyczącego tej problematyki i potwierdzającego zasadność uznania tak prowadzonej gry za grę losową, której wynik zależy od przypadku (postanowienie SN z 7 maja 2012 r. r. sygn. akt V KK 420/11). Podkreślił, że w świetle ustalonego stanu faktycznego, a w szczególności przeprowadzonego eksperymentu procesowego gry urządzane na zabezpieczonych automatach są grami losowymi. Automat odpowiada definicji urządzeń, których wykorzystywanie jest możliwe tylko za zezwoleniem i w kasynie. Dalej organ odkreślił, że nie ma też wątpliwości, że to skarżąca Spółka urządzała gry, przy wykorzystaniu zabezpieczonych automatów, co nie jest nawet kwestią sporną. Podobnie jak brak zezwolenia czy urządzanie gry poza kasynem. Stąd nałożenie kary pieniężnej, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh było zasadne. Na poparcie zasadności wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na liczne wyroki sądów administracyjnych, wyrok SN z 07.05.2012r. sygn. akt V KK 420/11 , wyrok TS UE C-213/11 z 19 lipca 2012 r. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych jest częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty obowiązywania organy podatkowe, zgodnie z zasadą praworządności maja obowiązek jej stosowania. Na koniec odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w pełni potwierdziła prawidłowość subsumpcji poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych do przepisów prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagała się uchylenia decyzji obu instancji. Zarzuciła organowi 1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach w dacie czynu mogło naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a ten przepis stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2,na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu 2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 List. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 ugh, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 ugh (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji). Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, 2. zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3. stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił związanie uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało oddalić. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej na "A" Spółka z o.o. prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie urządzania gry na automatach w lokalu " [...] " w S. organ podatkowy nie naruszył prawa. Zdaniem skarżącej brak notyfikacji ustawy skutkuje niemożnością jej stosowania, w tym przepisów o nałożeniu kary pieniężnej. Odmienny pogląd prezentują organy podatkowe obu instancji. Zatem w pierwszej kolejności należy wskazać, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy podatkowe są niesporne. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ugh). Stosownie do art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ celny stoi na stanowisku, że ustalenia charakteru gier znajdujących się na automatach i udostępnianych grającym może wykazać dowolnymi dowodami, w tym zebranymi w toku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych i materiał w ocenie organów potwierdza wnioski wynikające ze spornej decyzji, co Sąd orzekający w sprawie w całości aprobuje . Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 ugh, gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 ugh, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli 3 zatrzymanych urządzeniach prowadzone były gry zawierające element losowości – losowy dobór kart i symboli, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gier, jako automaty do gier hazardowych. Gry organizowane na tych automatach prowadzone były w celach komercyjnych, a urządzenia są automatami powodującymi wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów, za które można kontynuować dalszą grę (art. 2 ust. 4 ). Na automatach były zainstalowane gry American Poker, American Poker II . Organizacja gier ma charakter komercyjny, gdyż jej organizator osiągał zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatów. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Uzasadnioną była zatem decyzja organów nakładająca na stronę jako podmiot urządzający gry na zatrzymanych automatach poza kasynem gry Odnosząc się natomiast do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych to zauważyć należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...]r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...]r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 , ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a co w sprawie niewątpliwie wykazano, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę – właściciela urządzeń. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Dodać trzeba, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w tej uchwale, a ponadto jest nim związany. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Odnosząc się do zarzutów skargi o konieczności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zauważyć trzeba, że zastosowana wobec skarżącego sankcja w kwocie 36.000 zł jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 45.500 zł miesięcznie. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od automatu jest znacznie niższa niż 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zauważyć też trzeba, że skarżący pomimo twierdzenia o potrzebie przyjęcia za podstawę decyzji organów art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zastosowanie kary w wysokości 100 % przychodu) nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych wyliczeń bądź dowodów w tym zakresie, ograniczając przy tym argumenty prawne jedynie do ogólnikowego twierdzenia o niesłuszności przyjętej przez organy podstawy prawnej. W tych okolicznościach zarzuty skargi w tym zakresie Sąd uznał za niezasadne. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.