III SA/Gl 1774/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant st. sekr. sąd. Anna Tymowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowa przedłużenia zezwolenia) 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją nr [...] z [.. .]r ., Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy własną decyzję [...] z [...]r ., odmawiającą skarżącej "A" Sp. z o.o. w K. (dalej "Spółka" albo "skarżąca") przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z [...]r.. W uzasadnieniu wskazał stan faktyczny sprawy. W tych zaś ramach podniósł, że [...]r . do Izby Celnej w K. wpłynął wniosek Spółki z o.o. ""A" " o przedłużenie na kolejnych 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , które zostało udzielone Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] . Działając jako organ pierwszej instancji decyzją [...] z [...]. odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielonego wspomnianą decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. Podstawą prawną tego rozstrzygnięcia był m. in. art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu: "Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane". Od powyższej decyzji wpłynęło odwołanie pełnomocnika strony, w którym zarzucił on decyzji organu pierwszej instancji naruszenie: I. Przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, a konkretnie: 1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, 2. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, 3. art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję. II. Przepisów prawa materialnego, poprzez zastosowanie art. 138 § 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, mimo że jest on sprzeczny z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w K. działając, jako organ odwoławczy, decyzją nr [...] z [...]r.. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji nr [...] z dnia [...]r . Na to rozstrzygnięcie organu odwoławczego nr [...] z [...]r . Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której zarzuciła zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie: 1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, 2. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, 3. art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję. 4. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, 5. art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód, 6. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, - przy czym zarzuty 6, 7 i 8 rozpatrywane być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, 7. art. 138 § 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w związku z art. 22, 61, 7 w związku z art. 123 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazując na powyższe strona wniosła o uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W uzasadnieniu skargi strona zarzuca naruszenie art.120 O.p. poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, odnosząc opis tych naruszeń do II-giej części skargi, w której jednak nie uzasadnia swoich zarzutów, ale wskazuje na treść opinii prawnych prof. dr. hab. P.K. z [...]r . i prof. dr. hab. M. K. z [...]r . W konkluzji swojej opinii prof. dr hab. P.K. stwierdził, że cyt.: "II.l. Ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z gier hazardowych za wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i w związku z tym. przepisy te powinny zostać notyfikowane komisji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. 2. Uchybienie obowiązku notyfikacji, stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powoduje bezskuteczność tych przepisów, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek, tj. wobec podmiotów prawa prywatnego ". Z kolei Pan prof. dr hab. M.K. we wnioskach z opinii stwierdził, że cyt.: "Podsumowując powyższe rozważania można stwierdzić, iż budzi poważne wątpliwości konstytucyjne sam tryb uchwalenia ustawy o grach hazardowych. Po pierwsze, projekt nie był konsultowany z organizacjami pracodawców reprezentatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 200Ir. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego, po drugie, dopuszczono się również naruszenia regulaminu Sejmu, uchwalając przepisy zmieniające kodeksy w niewłaściwym trybie. Także zgodność przepisów art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mogą być zastrzeżenia co do zgodności z wynikającą z art. 2 Konstytucją zasadą zaufania, do państwa i stanowionego przez nie prawa. W końcu, poważne zastrzeżenia co do zgodności z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa budzi również przepis art. 139 ust. 1 ustawy, który podwyższył podatek obciążający podmioty prowadzące gry na automatach o niskich wygranych do kwoty 2000 zł". Uzasadniając zarzut naruszenia art. 121 § 1 Spółka wskazała, że "postępowanie podatkowe" nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, co wynika z działania sprzecznego z Konstytucją. Ponadto organ nie wyjaśnił przesłanek, którymi kierował się wydając zaskarżoną decyzję, w szczególności w kontekście konstytucyjności art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych. Strona podniosła również niezgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z przepisami prawa europejskiego. W szczególności podniosła naruszenie procedury w procesie legislacyjnym przez pominięcie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34, a stosowanie nienotyfikowanej ustawy skutkuje naruszeniem zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego. Podniósł, że przepisy krajowe naruszają art. 34 TFUE poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych wbrew zasadzie swobody przepływu towarów, art. 49 TFUE poprzez ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych krajów członkowskich w Polsce i zmniejszenie atrakcyjności korzystania z niej, art.56 TFUE przez ograniczenie zasady swobody świadczenia usług, a zarzuty te winny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności, (ograniczenia te są rażąco niewspółmierne do osiągnięcia założonych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Uzasadniając zarzut sprzeczności rozstrzygnięcia z Konstytucją strona wskazała, ze art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych stanowiący jego podstawę prawną jest sprzeczny z art.7, 20 i 22 Konstytucji, albowiem ogranicza wolność działalności gospodarczej (art. 20 Konstytucji), której ograniczenie jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji), podczas gdy brak jest interesu publicznego uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej w omawianym zakresie. Następnie strona podniosła zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji tj. ochrony zasady praw słusznie nabytych poprzez nagłą i niedającą się przewidzieć istotna zmianę zasad prowadzenia działalności, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22 konstytucji tj. zasady proporcjonalności poprzez użycie przez ustawodawcę najbardziej uciążliwych i radykalnych środków prawnych, art. 2 i 61 Konstytucji tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa i obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7 Konstytucji tj. zasady legalizmu poprzez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych, uchwalona w trybie pilnym przepisów zmieniających przepisy kodeksowe i podatkowe mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru pilnego projektom ustaw zawierających przepisy kodeksowe i podatkowe. Podniesiono także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji tj. zasady przyzwoitej legislacji poprzez wprowadzenie zmiany prawa hazardowego uderzającego w przedsiębiorców w sposób drastyczny, przy pozbawieniu ich prawa do udziału w procesie legislacyjnym. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do przywołanych przez stronę art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zauważył, że konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a jej ograniczenie jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać mogłaby bowiem wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, tj. bezpieczeństwu państwa lub porządku publicznego, ochronie środowiska, zdrowiu i moralności publicznej, albo wolności i prawom innych osób. Dlatego też ustawodawca, wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w niektórych dziedzinach podjęcie działalności ogranicza z uwagi na interes publiczny i społeczny. Jak wynika z uzasadnienia wprowadzenia do obrotu prawnego ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) "Uzasadniony interes Państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożeniem uzależnienia od hazardu. (...) Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka, uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. " - druk sejmowy VI 2481(www.sejm.gov.pl). Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut strony naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w K. art. 7, art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej w związku z zastosowaniem w niniejszej sprawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy orzekania. Ponadto organ wyjaśnił, że działając zgodnie z przepisami art. 7 Konstytucji i 120 O.p. Dyrektor Izby Celnej zobligowany jest do ustalenia obowiązywania przepisu prawa i stwierdzenia przede wszystkim, czy konkretny przepis wszedł w życie oraz czy nie został w okresie jego stosowania formalnie derogowany. Ponieważ ustawa o grach hazardowych weszła w życie, nie utraciła mocy obowiązującej i jednoznacznie określiła sposób postępowania w sprawie przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dlatego też, organ pierwszej instancji wydając rozstrzygnięcie zobligowany był- zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych - do wydania jedynego możliwego rozstrzygnięcia, czyli odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...] . Organ wskazał także, że organy administracji publicznej nie są uprawnione do oceny zgodności obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej systemu prawnego z Konstytucją i prawem wspólnotowym. Wynika to z art. 120 Ordynacji początkowej, w którym określono zasadę praworządności, będącą konsekwencją zasady zawartej w art. 7 Konstytucji RP, skierowanej do organów władzy publicznej, które mają obowiązek działania na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem polskim, ani też interpretacja norm zawartych w traktatach wspólnotowych nie leży w gestii organu, a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Spory o niezgodność prawa krajowego z prawem unijnym rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, a o zgodności ustaw z Konstytucją orzeka Trybunał Konstytucyjny. W kwestii zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ wskazał na wyrok wydany w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 "B" Sp. z o.o., "C" Sp. z o.o., "D" Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G.. Otóż z powyższego orzeczenia nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dyrektor Izby Celnej powołał w związku z tym orzeczenie WSA w K., który nie stwierdził technicznego charakteru omawianych przepisów. Odnosząc się do przedłożonej łącznie ze skargą opinią prof. dr. hab. P.K. zauważył, że opinia ta została wydana [...]., a więc niespełna 10 miesięcy przed uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, co powoduje, że może odnosić się jedynie do jednej z wersji projektu ustawy, która w procesie przedlegislacyjnym i w trakcie samej legislacji ulegała wielu modyfikacjom. Natomiast ustosunkowując się do wniosków końcowych zawartych w opinii prof. dr. hab. M. K. Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych - założenia do projektu ustawy o grach hazardowych były przedmiotem uzgodnień międzyresortowych oraz zostały poddane konsultacjom społecznym. W ramach w/w konsultacji społecznych założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Założenia do projektu ustawy o grach hazardowych oraz pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów (www.mofnet.gov.pl) w zakładce projekty aktów prawnych/cło. W kwestii zarzutu naruszenia wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady ochrony praw nabytych organ wskazał, iż do takiego naruszenia doszłoby w sytuacji uszczuplenia praw wynikających z ostatecznej decyzji administracyjnej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Prawem nabytym nie może być bowiem potencjalna możliwość uruchomienia postępowania zmierzającego do przedłużenia zezwolenia, która to decyzja de facto jest nowym pozwoleniem na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych. Nie ma też podstaw do traktowania tej możliwości, jako podlegającej ochronie dostatecznie ukształtowanej ekspektatywy. Na rozprawie 7 maja 2013 r. strona skarżąca podtrzymała swe dotychczasowe twierdzenia. Podniosła, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości wynika potencjalnie techniczny charakter przepisów art. 129, 135 i 138 ustawy o grach hazardowych, z których ostatni stanowił podstawę prawna zaskarżonej decyzji. Natomiast ocena, czy w konkretnym przypadku przepisy te mają taki techniczny charakter należy do organu prowadzącego postępowanie, co oznacza, że organ winien w tym zakresie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i uzasadnić zajęte stanowisko. Pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi i podniósł, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że tylko art. 14 ustawy o grach hazardowych narusza prawo unijne. Wskazując na tezy 33, 34 i 39 wyroku podkreślił, że rygory związane ze stanem prawnym dotyczą momentu do wygaśnięcia zezwolenia, a nie jego przedłużania. Podkreślił, że przepisy ustawy nie wprowadzają ograniczeń w zakresie obrotu automatami i wskazując na aspekt społeczny stwierdził, że możliwe są zmiany nawet gdyby przepisy miały charakter techniczny. W odpowiedzi pełnomocnik skarżącego podniósł, że w swych wywodach oparł się na orzeczeniach NSA wydanych już po wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Stwierdził, że przeprogramowanie automatów nie jest proste ani tanie, gdyż zainstalowane programy objęte są prawem autorskim i albo trzeba zmieniać cały program, albo spełnić warunki określone prawem autorskim. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył, co następuje: Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 jest ona sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jeśli zachodzą przyczyny stanowiące podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu, to sąd winien orzec o jego nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie rozważań należy wskazać na wyrok wydany w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 "B" Sp. zo.o., "C" Sp. z o.o., "D" Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G.. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C – 214/11 oraz C – 217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. zadane na tle odnoszącym się do przejściowych przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczących odpowiednio, wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach i ich przedłużania. Z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika przy tym, że nie zaliczył on do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy), przepisów przejściowych krajowej ustawy o grach hazardowych (por. pkt 28 – 30 oraz pkt 31 – 34). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W konsekwencji powyższego orzekł, jak to już na wstępie wskazano, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, o tyle (warunkowo) mogą być uznane za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy, o ile zostanie ustalone, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (tj. automatów do gier o niskich wygranych). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Odnosząc te rozważania Trybunału do krajowych rozwiązań procesowych w kontekście zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich, należy zwrócić uwagę, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do oceny zgodności z prawem działania lub bezczynności organu, a nie do merytorycznego rozstrzygania w zakresie konkretnej sprawy administracyjnej. Zatem wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której rozstrzygnięcie należy do tego organu. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu, który taka sprawę załatwia. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją oceny czy zaskarżony akt (czynność) jest czy nie jest zgodny z prawem jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego przez sad administracyjny, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie. Jak wynika z przytoczonego wyroku TSUE, stwierdził on, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Uwzględniając powyższe rozważania co do modelu krajowego sądownictwa administracyjnego jako sądownictwa kasacyjnego, które – co do zasady doznającej jedynie nielicznych wyjątków - nie czyni w toku postępowania własnych ustaleń dowodowych, a podstawą orzekania jest materiał dowodowy i stan faktyczny ustalony w oparciu o niego przez organ administracji. W świetle krajowych regulacji procesowych nie jest zatem możliwe dokonanie ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, albowiem dokonywanie takich ustaleń nie należy do właściwości sądów krajowych, lecz prowadzących postępowanie organów administracji. Zatem z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania zmierzającego do dokonania ocen, których przeprowadzenie wynika z powołanego wyroku TSUE niezbędnym stało się uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponownie rozpatrując sprawę organ dokona oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru podstawowego w sprawie przepisu art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych i czyniąc to uwzględni wykładnię pojęcia "przepis techniczny", zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, przy czym - wbrew twierdzeniu organu - obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów reprezentujących imperium państwa, w tym także organów celnych. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Ocena co do technicznego charakteru przepisu będzie wymagała ustalenia czy "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", a zatem ustalenia wpływu tego przepisu na ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres ich sprzedaży. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). W odniesieniu do zarzutów naruszenia swobód wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wprowadzenie ograniczeń ilościowych, ograniczenie swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług) oraz art. 2, 20, 22 Konstytucji RP i wywodzonym z nich zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów toku, zaufania obywateli do państwa oraz przyzwoitej legislacji, a także wolności działalności gospodarczej Sąd stwierdza, że na aktualnym etapie postępowania w sprawie, ich merytoryczna ocena byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem po rozstrzygnięciu podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej odnoszącej się do technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji tego ustalenia – stwierdzenia możliwości stosowania bądź konieczności pominięcia wskazanego przepisu prawa w odniesieniu do jednostek, będzie można przystąpić do analizy dalszych zarzutów skargi, odnoszących się do naruszenia przepisów prawa unijnego i wynikających z nich swobód traktatowych oraz Konstytucji RP. Zatem z uwagi na stwierdzone przez Sąd naruszenie prawa, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w zakresie kosztów znajduje oparcie w art. 200 w zw. z art. 205 § p.p.s.a.