III SA/Gl 1797/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi M.G na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 5600 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarga z [...] r. pełnomocnik Miasta G. zaskarżył decyzję z [...] r. nr [...], którą Zarząd Województwa [...] po rozpatrzeniu wniosku Miasta G. o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję tegoż Zarządu z [...] r. nr [...] zobowiązującą Beneficjenta – Miasta G. do zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w łącznej kwocie [...] zł Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny: W dniu [...] r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] , pełniącym rolę instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem - Miastem G., została podpisana umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa nowoczesnej hali widowiskowo-sportowej "A"" o nr [...] . Wartość otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania z RPO WSL [...] wynosiła [...] zł. W trakcie realizacji projektu, w dniach [...] r., Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na postawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej: ustawa o z.p.p.r.) oraz § 16 ww. umowy o dofinansowanie projektu, przeprowadził kontrolę, podczas której badał m.in. prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formie przetargu nieograniczonego pn. "Wykonanie dokumentacji projektowej hali widowiskowo-sportowej ""A"" w G. ul. [...]" (nr [...] ). W wyniku kontroli przedmiotowego zamówienia, Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm., dalej: ustawa p.z.p.) poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz niezapewnienie warunków równego traktowania wykonawców. Zgodnie z dołączoną do akt postępowania Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dla ww. przetargu nieograniczonego (str. 9), w części dotyczącej podwykonawstwa, wskazano, że "Zamawiający zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w SIWZ". W opinii Zespołu Kontrolującego, wyrażonej w Informacji Pokontrolnej z [...]r., Beneficjent nie miał prawa ograniczyć podwykonawstwa do całości przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p. Zamawiający może żądać w SIWZ od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W konsekwencji Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenie art. 7 ust 1 ustawy p.z.p., gdyż powyższe postępowanie Zamawiającego utrudniło uczciwą konkurencję oraz nie zapewniło równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, stosownie do § 14 ust. 7 umowy o dofinansowanie, IZ RPO WSL nałożyła na podstawie dokumentu pn. " Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"(tzw. Taryfikatora), Tabela I poz. 15 ppkt 1 (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców), korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania i uznała kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł, jako podlegającą zwrotowi (wartość kosztów kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia [...] zł x wskaźnik procentowy korekty 5% x procent dofinansowania projektu 46,67%). Przy wyliczeniu niniejszej kwoty posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na fakt, iż skutki finansowa wskazanego naruszenia są trudne do oszacowania. Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej z [...] r., informując IZ RPO WSL, iż nie zgadza się z postawionym zarzutem naruszenia art. 36 ust. 4 i 5 oraz art. 7 ustawy p.z.p. Beneficjent podniósł, iż zastrzegł, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia – obiektu o dużym stopniu skomplikowania i twórczym/autorskim charakterze. Wskazał także, iż nie jest to obiekt typowy o powtarzalnych rozwiązaniach architektonicznych i konstrukcyjnych, lecz obiekt kubaturowy o niepowtarzalnym charakterze i złożonych rozwiązaniach technicznych. Z tego powodu Zamawiający określił dla Wykonawców odpowiednie warunki udziału w postępowaniu i miał przez to możliwość ich weryfikacji. W przypadku podwykonawców - zdaniem Beneficjenta, taka możliwość by nie istniała. W Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r. (dalej: IPK) podtrzymano ustalenia pokontrolne skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Pismem z dnia [...] r. Beneficjent ponownie poinformował IZ RPO WSL, że nie zgadza się z postawionym zarzutem i odmówił podpisania IPK. W piśmie tym podniósł m.in., iż specyfika przedmiotu zamówienia uprawniała Zamawiającego do wprowadzenia ograniczeń co do sposobu realizacji zamówienia, a także, że spełnione zostały dopuszczalne przesłanki dla ograniczenia podwykonawstwa wynikające z orzeczenia ETS C-314/01. Orzeczenie to wskazuje, że dopuszczalność ograniczeń korzystania z pomocy podwykonawców zależy od etapu postępowania i jest dopuszczona w przypadku fazy realizacji zamówienia. W opinii Beneficjenta powyższe znajduje swoje potwierdzenie w wyroku ETS, w którym podziela on stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym "przepisy dyrektywy 92/50 nie wyłączają możliwości ograniczenia lub nawet zakazu podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, dokładnie w przypadku gdy zamawiający nie był w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji oferentów i wyboru oferty". Pismem z [...] r., Beneficjent został wezwany do dokonania zwrotu środków wraz z odsetkami za zwłokę, czego nie dokonał, co skutkowało wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków finansowych w wyniku którego IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, w dniu [...]r ., wydała decyzję nr [...] , w której zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę. Organ pierwszej instancji uzasadniając decyzję wskazał, że Beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur. Organ uznał, że działanie Beneficjenta spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. W ocenie IZ RPO WSL, działanie zamawiającego, które naruszyło przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p., stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006), co skutkuje wystąpieniem sankcji w postaci nałożenia korekty finansowej. Przez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, co stanowiło zagrożenie wyeliminowania możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które korzystają z usług podwykonawców. W związku z faktem, iż strona nie zgodziła się z przedstawionym przez organ I instancji stanowiskiem, jej pełnomocnik złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] oraz o uchylenie przedmiotowej Decyzji Zarządu Województwa [...] i umorzenie postępowania w całości. Uzasadniając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podniosła 4 zarzuty dotyczące zaskarżonej Decyzji wydanej przez organ I instancji: W ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 podniesiono: 1.Naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy o z.p.p.r. poprzez ustalenie, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn zm. - dalej p.z.p.) w sytuacji, gdy instytucja zarządzająca nie posiada kompetencji do czynienia tego rodzaju ustaleń. Wnioskodawca zacytował treść wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim, II SA/Go 611/11. Zdaniem Wnioskodawcy w świetle wykładni art. 26 ustawy o z.p.p.r. wskazanej w ww. wyroku, instytucja zarządzająca nie jest uprawniona do badania naruszenia przepisów ustawy p. z. p. 2. W ramach uzasadnienia zarzutu nr 2 strona podniosła: Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. — podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Beneficjent stoi na stanowisku, że środki przyznane na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. podlegały wydatkowaniu zgodnie z przepisami ustawy p.z.p., natomiast obowiązujące przepisy prawa krajowego i wspólnotowego zezwalały Beneficjentom na wyłączenie możliwości powierzania realizacji całości lub części zlecenia podwykonawcom. W dalszej części wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent zacytował przepisy art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p.; komentarz: J. Jerzykowskiego, Prawo zamówień publicznych LEX 2012, teza, 1 do art. 139; treść art. 356 § 1 k.c.; komentarz: A. Rzeteckiej-Gil [w:] A. Rzetecka-Gil, Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2011, Komentarz do art. 356 teza 2: wskazujące na trzy wyjątki mające zastosowanie wówczas, gdy wymóg świadczenia osobistego dłużnika wynika z treści czynności prawnej, ustawy i właściwości świadczenia. Beneficjent stwierdził, że ten sam przepis jest powołany w uzasadnieniu decyzji, jednakże całkowicie jest pomijana możliwość zastrzeżenia przez Beneficjenta w umowie osobistego charakteru zobowiązania dłużnika, tj. wyłączenia możliwości udziału podwykonawców w realizacji zadania. W dalszej części, Beneficjent wskazał na zapisy art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w chwili rozpoczęcia procedur przetargowych) i stwierdził, że według zgodnej opinii komentatorów przepis ten mógł stanowić podstawę wykluczenia podwykonawców z realizacji zadania. Beneficjent powołał się również na komentarz: M. Płużańskiego [w:] Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2005, str. 158 i nast.: (...) w oparciu w ten przepis (art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p. - przyp. Pełnomocnika Beneficjenta) "zamawiający może zastrzec, że żadna część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" (A. Szyszkowski, Na co zgadza się zamawiający, kto odpowiada za złe wykonanie?, Rzeczpospolita 6.4.2004 r., D. Przybyła, Co powinna zawierać specyfikacja, Gazeta Prawna, 26.5.2004 r.). Beneficjent powołał się również na artykuł zawarty w Rzeczypospolitej z dnia 01.02.2012 (A. Adach-Nerwińska [w:] A. Adach-Nerwińska). Beneficjent wyjaśnił, że jak wielokrotnie wskazywano w korespondencji z Urzędem Marszałkowskim wyłączenie podwykonawstwa było uzasadnione charakterem zadania. Przedmiotem umowy miało być stworzenie dzieła w postaci dokumentacji projektowej o dużym stopniu skomplikowania i twórczym/autorskim charakterze. Obiekt miał mieć niepowtarzalne cechy architektoniczne i konstrukcyjne. Strona podniosła, że w uzasadnieniu decyzji brak jest analizy zasadności motywów, którymi kierował się Beneficjent wprowadzając zakaz udziału podwykonawców w realizacji dzieła, Jest to o tyle istotna wada, iż w uzasadnieniu są wyrażane poglądy o dopuszczalności wyłączenia podwykonawców z realizacji zadania ze wskazaniem na okoliczności uzasadniające wprowadzenie tego rodzaju zakazu (str. 10-11 uzasadnienia). W ramach uzasadnienia zarzutu nr 3 strona podniosła: Naruszenie art. 8, art. 9, art. 11 art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu decyzji jednoznacznego stanowiska organu odnośnie możliwości wprowadzenia zakazu udziału podwykonawców w realizacji zadania oraz niewyjaśnienie czy specyfikacja zamówienia uzasadniała wprowadzenie przez Beneficjenta tego rodzaju zakazu, ewentualnie jaki wpływ wprowadzonego tego rodzaju zakazu mogło mieć wpływ na naruszenie zasady konkurencji (art. 7 ustawy p.z.p.). Beneficjent wskazał na wewnętrzną sprzeczność w uzasadnieniu decyzji, stwierdzając że w jednej części uzasadnienia dopuszcza się możliwość wykluczenia udziału podwykonawców z całego zadania (vide: str. 10-12 uzasadnienia), w dalszej części nie (str. 13 uzasadnienia). Beneficjent wskazał także na sprzeczność poglądów prezentowanych w uzasadnieniu odnośnie możliwości wprowadzenia zakazu udziału w realizacji zadania przez podwykonawców. Rozważania zawarte w uzasadnieniu odnośnie możliwości wprowadzenia przez Beneficjenta całkowitego zakazu udziału podwykonawców w realizacji zadania nie dają jednoznacznej odpowiedzi odnośnie poglądu IZ RPO WSL w kwestii dopuszczalności wprowadzenia tego rodzaju zakazu. W tym zakresie w ocenie Beneficjenta została naruszona zasada pogłębiona zaufania (art. 8 k.p.a.), zasada udzielania informacji (art. 9 k.p.a.), zasada wyjaśnienia zasadności przesłanek stanowiących podstawę wydania rozstrzygnięcia (art. 11 k.p.a) oraz art. 107 § 3 k.p.a. regulujący sposób uzasadniania decyzji. Jak wskazano wyżej, w uzasadnieniu decyzji brak jest analizy zasadności motywów, którymi kierował się Beneficjent wprowadzając zakaz udziału podwykonawców w realizacji dzieła. Jest to o tyle istotna wada uzasadnienia, iż w uzasadnieniu są wyrażone poglądy o dopuszczalności wyłączenia podwykonawców z realizacji zadania ze wskazaniem na okoliczności uzasadniające wprowadzenie tego rodzaju zakazu (str. 10-11 uzasadnienia). W ramach uzasadnienia zarzutu nr 4 strona podniosła: Naruszenie art. 8, art. 9, art. 11 art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie, czy i w jaki sposób rzekome naruszenie przepisów ustawy p.z.p. spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent odniósł się do przepisów art. 60 Rozporządzenia nr [...] r., wskazującego na zakres odpowiedzialności instytucji zarządzającej w ramach programów operacyjnych oraz art. 98 ust. 1 ww. Rozporządzenia w zakresie regulacji procedur odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Beneficjent nawiązał również do art. 2 pkt 3 i 7 ww. Rozporządzenia w zakresie terminów "operacja" i "nieprawidłowość". Następnie przytoczył treść wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim sygn. akt II SA/Go 611/11, publ. CBOSA w zakresie wykładni art. 2 pkt 3 Rozporządzenia nr [...]. Beneficjent stanął na stanowisku, że organ I instancji nie wskazał, czy i w jaki sposób rzekome naruszenie przepisów ustawy p.z.p. spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Strona została powiadomiona o możliwości zapoznania się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w każdym stadium postępowania z czego nie skorzystała. IZ RPO WSL działając jako organ odwoławczy na podstawie art. 104 oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego uznała, że zachodzą podstawy do utrzymania w mocy spornej decyzji z dnia [...] r. IZ RPO WSL w odpowiedzi na zarzut nr 1 po przytoczeniu art. 26 ust. 1, pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy o z.p.p.r, oraz przepisu art. 60 i 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia nr [...] stwierdziła, że z wskazanych przepisów wynika, że Instytucja Zarządzająca w ramach zadań kontrolnych zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji, zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego i krajowego. Do zasad tych należy zaliczyć także zasady wyrażone w art. 60 lit. a i b Rozporządzenia nr [...], a także zasady udzielania zamówień publicznych. Działania kontrolne Instytucji Zarządzającej mają na celu przede wszystkim ochronę budżetu Unii Europejskiej przed potencjalną lub realną szkodą, a wszelkie uchybienia są stwierdzane na podstawie przepisów prawa, nie tylko krajowego, ale również wspólnotowego. W tym zakresie wydana przez IZ RPO WSL decyzja jest słuszna i oparta o prawidłowe przepisy prawa. Zdaniem IZ ma ona obowiązek kontroli stosowania przez Beneficjentów przepisów ustawy p.z.p. Ponadto w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...] r. nr [...] znajdują się odniesienia do Rozporządzenia nr [...]. Natomiast w § 16 pkt 1 umowy wskazano, że: "Beneficjent zobowiązuje się poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji Projektu, dokonywanej przez IZ RPO WSL oraz inne podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia na podstawie odrębnych przepisów". Zatem skoro Beneficjent podpisał umowę i zaakceptował tym samym jej postanowienia, to zdaniem IZ RPO WSL nie ma podstaw, aby kwestionować uprawnienia kontrolne Instytucji Zarządzającej wynikające z tej umowy. IZ RPO WSL działając jako organ odwoławczy odnosząc się do wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim sygn. akt II SA/Go 611/11 z dnia 20.10.2011 r., na który powołuje się Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyjaśniła, że powyższy wyrok został uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13.06.2012 r., sygn. akt II GSK 180/12. Wyrok nie jest zatem prawomocny i nie może stanowić podstawy analizy przepisów prawa. Powyższe zdaniem organu przesądza, że IZ posiada kompetencje uprawniające do ustalania, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. Podkreślono, że organ I instancji w ramach decyzji nr [...] z dnia [...] r., dokonał szerokiej analizy stanu prawnego i wskazał na ww. kompetencje Instytucji Zarządzającej w spornej sprawie. IZ RPO WSL odpowiadając na drugi zarzut wskazał, że regulacje dotyczące udzielania zamówień publicznych, zarówno na poziomie wspólnotowym jak i krajowym, wprowadzone zostały w celu osiągnięcia dwóch podstawowych założeń: - realizacji zasady nabywania najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz - otwartości rynku zamówień publicznych na wykonawców z krajów członkowskich UE. Oznacza to, że przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych muszą zapewniać racjonalne dysponowanie środkami publicznymi przy równoczesnym zagwarantowaniu respektowania podstawowych zasad, na których oparte jest funkcjonowanie rynku wewnętrznego – nie ulega wątpliwości, że zasada uczciwej konkurencji (wskazana w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców") jest zasadą naczelną obowiązującą na rynku wewnętrznym. Organ przytoczył treść z art. 207 ust. 1 u.f.p.: i wyjaśnił, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. W tym względzie IZ wyjaśniła, że przy ocenie przepisów regulujących zamówienia publiczne należy kierować się ogólnymi zasadami dyrektyw, w szczególności wskazanymi w pkt 2 Preambuły do dyrektywy 2004/18/WE. tj.: "Udzielanie zamówienia, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego łub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu. " Wobec powyższego organ uznał, że ustawa p.z.p. przyznaje zamawiającym ograniczone prawo do niedopuszczenia podwykonawstwa. Wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie swobody wykonawców w sposobie realizacji zamówienia zawsze jednak powinno być oceniane z uwzględnieniem zasad zamówień publicznych, w tym w szczególności zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie IZ RPO WSL działającej jako organ odwoławczy, wprowadzony przez Beneficjenta do SIWZ zapis, cyt.: "Zamawiający zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w SIWZ", narusza art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., ponieważ przez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa narusza uczciwą konkurencję, eliminując możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez te podmioty, które korzystają z usług podwykonawców. Ponadto naruszenie wskazanych przepisów ustawy p.z.p. (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5) wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Natomiast zgodnie z § 5 pkt. 2 Umowy o dofinansowanie projektu nr [...], Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami. W związku z powyższym IZ RPO WSL stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z błędną interpretacją art. 36 ust. 4 i 5. Powyższe oznacza, że ustawa p.z.p. dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa do części zamówienia, ale wprost nie daje prawa do całkowitego wyłączenia podwykonawstwa. Wprowadzone przez Beneficjenta - Miasto G., całkowitego wyeliminowania podwykonawców, stanowi zatem naruszenie przepisu art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. Odnosząc się do dalszej części zarzutu zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WSL stwierdziła, że argumentacja Beneficjenta wskazująca na powołanie się przez organ I instancji na przepis art. 356 § 1 k.c. w ramach uzasadnienia wydanej decyzji nr [...] z pominięciem możliwości zastrzeżenia przez Beneficjenta w umowie osobistego charakteru zobowiązania dłużnika, tj. wyłączenia możliwości udziału podwykonawców w realizacji zadania, nie może zostać uwzględniona. IZ zauważyła, że jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych ze specyfikacją przedmiotu zamówienia zamawiający będzie uprawniony do zastrzeżenia wykonania przedmiotu zamówienia osobiście przez wykonawcę (M. Stachowiak, Komentarz do art. 36 ustawy - Prawo zamówień publicznych"). Powyższe oznacza, że Beneficjent nie wykazał, nie przedstawił, nie zastrzegł w ramach zapisów SIWZ, iż ograniczenie podwykonawstwa uzasadnione jest wystąpieniem którejkolwiek z trzech powyższych przesłanek zawartych w ramach zapisów art. 356 § 1 k.c. W takim przypadku niezasadnym jest ograniczanie podwykonawstwa. Organ podkreślił, że dokonał analizy zapisów SIWZ, pn. "Wykonanie dokumentacji projektowej hali widowiskowo-sportowej ""A"" w G. ul. [...] z dnia [...] r., i stwierdził, że zawarte w nim zapisy w żaden sposób nie uzasadniają kwestii zastrzeżenia przez Beneficjenta możliwości powierzenia przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Odnosząc się do dalszej argumentacji Beneficjenta, w której zwracał uwagę na fakt wielokrotnego wskazywania w korespondencji z Urzędem Marszałkowskim, że wyłączenie podwykonawstwa było uzasadnione charakterem zadania (dowód: pismo z dnia [...] nr [...] , pismo z dnia [...] nr [...] ), organ stwierdził, iż powyższe nie może zostać uwzględnione. IZ RPO WSL działając jako organ odwoławczy dokonała samodzielnej analizy wyjaśnień zawartych przez Beneficjenta w ramach ww. korespondencji i stwierdziła, że nie zawierają one wyczerpującego wyjaśnienia popartego jakimikolwiek dowodami uzasadniającymi uznanie przez Beneficjenta obiektu w postaci hali widowiskowo-sportowej ""A"" w G. , za obiekt o tak dużym stopniu skomplikowania oraz o twórczym, autorskim charakterze, co mogłoby stanowić o konieczności wykluczenia z przedmiotu zamówienia udziału podwykonawców z uwagi na brak możliwości realizacji przez nich przedmiotu zamówienia. Beneficjent wskazał wprawdzie w powyższych pismach na fakt, iż nie jest to obiekt typowy o powtarzalnych rozwiązaniach architektonicznych i konstrukcyjnych, lecz obiekt kubaturowy o niepowtarzalnym charakterze i złożonych rozwiązaniach technicznych, wskazując przy tym na postawione w ramach SIWZ warunki dla potencjalnych wykonawców dotyczące doświadczenia w opracowywaniu dokumentacji projektowej obiektów o podobnym charakterze i złożoności. Zdaniem organu powyższe nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie Beneficjent uznał, iż warunki postawione w SIWZ, są niemożliwe do spełnienia dla potencjalnych wykonawców realizujących przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców. Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę dotyczy jak wskazano w powyższym rozpatrzeniu - sytuacji wyjątkowych, specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej wymogami co do wykonawcy. Wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia, czyli prawidłowe wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, na wykonawcy spoczywa obowiązek wyboru podwykonawców zapewniających prawidłową realizację powierzonych im zadań. Nawet jeśli wykonawca w ofercie poda nazwy proponowanych podwykonawców, nie oznacza to braku możliwości ich zmiany w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający natomiast w drodze postanowień umowy może zapewnić sobie dostęp do informacji o podwykonawcach wykonujących określone prace w ramach zamówienia. Z powyższych rozważań jasno wynika zdaniem organu odwoławczego, że organ I instancji prawidłowo uznał, iż korzystanie przez zamawiającego z możliwości częściowego ograniczenia zlecania prac podwykonawcom stanowi wyjątek od generalnej zasady - i jako takie powinno być poprzedzone wnikliwą analizą przedmiotu zamówienia, a w szczególności właściwości świadczenia i zależności prawidłowego jego wykonania od cech wykonawcy. IZ RPO WSL działając jako organ odwoławczy stwierdził, że przesłanki, na które powołuje się Beneficjent w ramach pisma z dnia [...] nr [...] oraz pisma z dnia [...] nr [...] ) - nie zawierają jednoznacznych informacji popartych dowodami wskazującymi, iż przedmiot zamówienia jakim jest wykonanie dokumentacji projektowej hali widowiskowo-sportowej był na tyle specyficzny, aby szczególne interesy Beneficjenta mogły zostać naruszone z uwagi na udział innych podmiotów (podwykonawców) w realizacji zamówienia tym bardziej, że wybrany wykonawca odpowiada za ich działania jak za własne (art. 429-430 k.c.), a Zamawiający szczegółowo opisał warunki udziału w postępowaniu, które wykonawcy mieli spełniać samodzielnie (bez badania potencjału innych podmiotów (w tym podwykonawców). IZ zauważyła, że wyjaśnienia zawarte w ramach ww. pism, są powieleniem zapisów zawartych w SIWZ, które znane były zarówno Zespołowi Kontrolującemu oraz organowi I instancji. Ponadto, stwierdzenie Beneficjenta iż na zapisy SIWZ w dziedzinie podwykonawstwa żaden z wykonawców i innych podmiotów czy instytucji nie wniósł protestu i odwołania, jak też w tej sprawie żaden z wykonawców nie wniósł pytań w terminie składania ofert nie oznacza, że postępowanie było prowadzone przez Beneficjenta zgodnie z ustawą p.z.p. Za niezasadny uznano zarzut iż w uzasadnieniu brak jest analizy zasadności motywów, którymi kierował się Beneficjent wprowadzając zakaz udziału podwykonawców w realizacji dzieła . Z treści decyzji wydanej przez organ I instancji wynika, że nie uznano przesłanek/motywów którymi kierował się Beneficjent zakazując potencjalnym wykonawcom powierzenia podwykonawcom przedmiotu zamówienia a beneficjent nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na fakt, aby dokonano analizy rynku podmiotów trudniących się usługami w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, co umożliwiłoby ocenę, iż jedynie wykonawcy nie korzystający z usług podwykonawców posiadają odpowiedni potencjał/możliwości do realizacji przedmiotu zamówienia. Odpowiadając na zarzut nr 3 IZ stwierdziła, że przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych muszą zapewniać racjonalne dysponowanie środkami publicznymi przy równoczesnym zagwarantowaniu respektowania podstawowych zasad, na których oparte jest funkcjonowanie rynku wewnętrznego - nie ulega wątpliwości, że zasada uczciwej konkurencji (wskazana w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców") jest zasadą naczelną, obowiązującą na rynku wewnętrznym. W świetle powyższego organ uznał, że wprowadzenie przez Beneficjenta ograniczenia podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia. W szczególności może zostać zastosowane, gdy osobiste świadczenie wykonawcy jest niezbędne np. ze względu na właściwości świadczenia. Jako wyjątek od zasady powinien być interpretowany ściśle, a ciężar udowodnienia szczególnej sytuacji uzasadniającej takie ograniczenie, spoczywa każdorazowo na zamawiającym. Organ przytoczył fragment z SIWZ z dnia [...] r. i wskazał, że Beneficjent, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zajętego stanowiska, iż rzeczywisty udział podwykonawców groziłby tym, iż zamówienie mogłoby być zrealizowane przez podmiot nie mający odpowiedniego i zbieżnego z przedmiotem zamówienia doświadczenia zawodowego, tj. nie wykazał, że dokonał jakiejkolwiek analizy, rozeznania rynku związanego z zakresem usług dotyczących wykonania przedmiotowej dokumentacji projektowej, co dopiero w efekcie mogłoby uzasadniać ograniczenie udziału podwykonawców. Odnosząc się do zarzutu wystąpienia sprzeczności w uzasadnieniu decyzji organu I instancji organ odwoławczy podkreślił, że Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wskazał, które zapisy zawarte w przedmiotowej decyzji wydanej przez organ I instancji na str. 10-12, stanowią o sprzeczności w ramach zajętego przez organ stanowiska w odniesieniu do wyżej zacytowanych zapisów na str. 13. Za nietrafny IZ uznała zarzut nie wyjaśnienia i braku uzasadnienia spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. W ocenie IZ RPO WSL, działanie Beneficjenta, które naruszyło przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p., stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, co identyfikuje wystąpienie sankcji w postaci nałożenia korekty finansowej. Powyższe oznacza, iż przedmiotem rozstrzygnięcia w prowadzonym postępowaniu jest kwestia, czy Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p. w ten sposób, iż w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], utrudnił zachowanie uczciwej konkurencji oraz nie zapewnił warunków równego traktowania wykonawców. Organ zaznaczył, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego, stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych. Z treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. wynika, że na zamawiającego nałożony został obowiązek przestrzegania przedmiotowej zasady nie tylko na etapie przeprowadzania postępowania, ale również w fazie wstępnej czyli przygotowania, w szczególności w odniesieniu do tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom np. w zakresie oczekiwań względem dostarczanego produktu czy wykonywania usług. Druga zasada sprecyzowana na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., to zasada równego traktowania wykonawców. W szczególności zamawiający jest zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. Niezgodne z przedmiotową zasadą jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Zdaniem organu odwoławczego udowodniono i uzasadniono naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p. co oznacza stwierdzenie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr [...], co z kolei uprawnia do nałożenia korekty finansowej na podstawie "Taryfikatora" w wysokości 5% kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia. Organ podkreślił, że Beneficjent powinien być świadomy, iż kwota stwierdzonej nieprawidłowości została wypłacona w ramach wniosku o płatność nr [...] ([...] zł). Przyjmując zatem wyliczenia wg metody wskaźnikowej (zgodnie z Taryfikatorem), ogólna kwota do zwrotu w ramach stwierdzonego naruszenia wynosi [...]zł. Oznacza to, że przedmiotowa kwota powinna zostać zwrócona lub nie powinna zostać wydatkowana z budżetu ogólnego UE. Powyższe powoduje tym samym wskazaną w ramach Decyzji organu I instancji szkodę w finansach, tj. niedobór środków w budżecie UE, które mogłyby zostać spożytkowane na wsparcie projektów państw członkowskich. Powyższą decyzje strona działając przez pełnomocnika zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze strona ponownie zarzuciła naruszenie: - art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. przez wydanie decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji nr [...], - art. 26 ust 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez ustalenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy instytucja zarządzająca nie posiada kompetencji do czynienia tego rodzaju ustaleń, - art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia jakichkolwiek procedur, - art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez niezawarcie w uzasadnieniu decyzji jednoznacznego stanowiska odnośnie możliwości wprowadzenia zakazu udziału podwykonawców w realizacji zadania oraz nie wyjaśnienie, czy specyfika zamówienia uzasadniała wprowadzenia przez skarżącego tego zakazu, ewentualnie jaki wpływ wprowadzenie tego rodzaju zakazu mogło mieć na naruszenie zasady konkurencyjności, - art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez niewyjaśnienie, czy i w jaki sposób rzekome naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wskazując na powyższe Beneficjent wniósł o uchylenie w całości decyzji IZ RPO WSL z dnia [...]r . nr [...] i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania. Strona uzasadniła powyższe zarzuty w sposób analogiczny do zarzutów zawartych we wcześniejszym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W związku z tym organ w odpowiedzi na skargę ponownie przedstawił stanowisko w decyzjach z [...] r. i [...] r. i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie pełnomocnik strony uzupełnił zarzuty skargi podnosząc zarzut wydania rozstrzygnięć w obu instancjach przez tę samą osobę co narusza art. 25 i 27 Kpa . Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi wskazując na pytanie Sądu, iż w dniu wydania decyzji skład Zarządu Województwa [...] był 5 osobowy . Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że narusza ono prawa w stopniu uzasadniającym uchylenie spornej decyzji. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r nr [...], którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]r. nr [...] , którą określono Miastu G. kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę. W wyniku kontroli przedmiotowego zamówienia, Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm., dalej: ustawa PZP) poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz niezapewnienie warunków równego traktowania wykonawców. Zgodnie z dołączoną do akt postępowania Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dla ww. przetargu nieograniczonego w części dotyczącej podwykonawstwa, wskazano, że "Zamawiający zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w SIWZ". Zdaniem organu w trakcie realizacji projektu pn "Budowa nowoczesnej hali widowiskowo- sportowej "A" w oparciu o umowę z [...] r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego zaistniało naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz niezapewnienie warunków równego traktowania wykonawców. Naruszenie to polegało na tym, iż SIWZ zastrzeżono dla Wykonawcy brak możliwości powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ". Zdaniem organu Beneficjent nie miał prawa całkowicie ograniczyć podwykonawstwa, w sytuacji gdy dyspozycja art. 36 ust. 5 ustawy PZP dopuszcza jedynie ograniczenie podwykonawstwa do części zamówienia, której wykonanie zamawiający zamierza powierzyć podwykonawcom. Zdaniem Zarządu Województwa [...] powyższe naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] z dnia [...]r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. Nr 210 poz.25 1 z póżń. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia powyższej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Przy ustaleniu wielkości korekty wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiary szkody w sprawie nie było możliwe zastosowano metodę wskaźnikową. Dla stwierdzonej nieprawidłowości poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnienie równego traktowania wykonawców nałożono korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania . W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa [...] stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu w ramach umowy z [...]r r. nastąpiło z naruszeniem procedur co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę. Istotą sporu zatem w sprawie jest ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie wskazanych wyżej przepisów art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania kwoty [...] zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu dofinansowania. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż ETS przyjmuje szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. dalej u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. W myśl art. 26 ust. 1 do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi - zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; - określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; - określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; - prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów ( pkt 14), - odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a) . W sytuacji zatem, gdy z powołanych przepisów wprost wynika, iż IZ ma uprawnienia do kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 , odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacje programów, projektów zarzuty podniesione w skardze co do braku kompetencji przez Instytucję Zarządzającą do badania naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych w oparciu, o które to przepisy była prowadzona procedura przetargowa przez stronę jako Zamawiającego (Beneficjenta) w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej hali widowiskowo sportowej "A" w G. są niezasadne. W obwiązujących przepisach jest umocowanie dla Instytucji Zarządzającej do samodzielnego skontrolowania i stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które to mogło mieć wpływ na jego wynik (tak też NSA w wyroku II GSK 180/12 z 13.06.2012r.). W sytuacji zatem, gdy bezspornym było uprawnienie IZ do kontrolowania badania naruszenia przepisów Prawa o zamówieniach publicznych przez Beneficjenta zbadać należy czy słusznym jest wniosek organu, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy co skutkowało wydaniem zaskarżonej obecnie decyzji . W dacie 28.12.2006r. kiedy to był już ogłoszony przetarg przez Miasto G. i została sprecyzowana SIWZ art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmiał: "zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom", zaś art. 36 ust. 5 – "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Istotną modyfikację art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadziła ustawa z dnia 4 wrześnie 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nadając temu przepisowi brzmienie "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" (art. 1 pkt 12 ustawy zmieniającej), przy czym zaczął on obowiązywać z dniem 24 października 2008 r. Nowe brzmienie przepisu weszło w życie w dniu 24 października 2008 r. Przepis przejściowy ustawy zmieniającej, tj. art. 4, wskazywał, iż do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Mając zatem na uwadze powołane przepisy przejściowe zastosowanie w sprawie miało brzmienie art. 36 ust 5 PZP w wersji przed jego nowelizacją. Analizując przywołane regulacje art. 36 ust. 4 i 5 PZP zdaniem Sądu organy w sprawie dokonały błędnej jej wykładni. Już proste zestawienie treści unormowania obowiązującego w czasie ogłoszenia zamówienia publicznego wskazuje że Miasta G. jako strona zamawiająca, miała możliwość, by stosownie do dyspozycji art. 36 ust. 5 (w wersji obowiązującej w fazie o udzielenie zamówienia publicznego) w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić, iż całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z treści tych przepisów wynika jednoznacznie, że zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia ograniczenia podwykonawstwa co do całości realizacji przedmiotu zamówienia bez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu norma art. 36 ust. 5 PZP nie zawiera zakazu ograniczenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, a jedynie prawo zamawiającego do określenia w SIWZ, iż część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Taki zakaz nie wynika także z innych przepisów PZP. Ratio legis regulacji art. 36 ust. 5 PZP sprowadza się do tezy, iż gdyby ustawodawca chciał zablokować możliwość powierzenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, to by to wprost w regulacji prawnej zawarł, czego tymczasem w przepisie brak. W ocenie Sądu nie można z prawa, albowiem w normie art. 36 ust. 5 PZP ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może" wywodzić treści normy zakazującej. W takiej sytuacji taka norma prawna byłaby tworzona w "domyśle". Nie można zaś wywodzić z normy dającej prawo, normę zakazującą określone prawo. Prawidłowość wykładni prawa materialnego jaką przyjął skład orzekający w sprawie, potwierdza także wykładnia historyczna regulacji art. 36 ust. 5 PZP albowiem nowe brzmienie przepisu w wersji obowiązującej od 24.10.2008r. już w sposób wyraźny (w sytuacji, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia) zawiera prawo dla zamawiającego wyłączenia powierzenia podwykonawcom całości zamówienia. W tej sytuacji za trafny, przemawiający za uchyleniem zaskarżonej decyzji uznano sformułowany w skardze zarzut naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię. Jego nieprawidłowa wykładnia skutkowała bowiem niezasadnym, błędnym zastosowaniem w sprawie regulacji z art. 207 ustawy o finansach publicznych. W sytuacji, gdy beneficjent nie naruszył zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 36 ust.5 PZP) tym samym nie doszło do naruszenia przepisów tej ustawy. Także tym samym w sprawie nie miała miejsca nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006 skutkująca nałożeniem korekty finansowej na Beneficjenta. Podsumowując, gdy w sprawie nie doszło do nieprawidłowości o jakiej mowa w w/w regulacji art. 2 pkt 7 i nie doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, tym samym nie zaistniały przesłanki do wydania decyzji po myśli art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych . Art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), stanowi iż w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 , podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, (....). Zgodnie zaś z art. 184 w/w ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 , są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Skoro niezasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że środki finansowe wypłacone Beneficjentowi zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających z art. 36 ust 5 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP tym samym brak było podstaw faktycznych do wydania spornej decyzji. W sytuacji, gdy Sąd za zasadny uznał zarzut błędnej wykładni prawa materialnego nie było konieczności analizy zarzutów z punktu 4 skargi w sytuacji, gdy dotyczyły one uchybień po stronie organu w zakresie braku oceny czy SIWZ uzasadniał wprowadzenie zakazu udziału podwykonawców w realizacji zadania oraz czy uzasadniał on wprowadzenie tego rodzaju zakazu przez Zamawiającego . Za niezasadny natomiast Sąd uznał zarzut naruszenia art. 25 i 27 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez orzekanie w sprawie w obu instancjach administracyjnych przez tę samą osobę. W tym względzie zauważyć trzeba co następuje. W niniejszej sprawie decyzję w I instancji oraz po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wydał Zarząd Województwa [...] , na podstawie między innymi – przepisów Kpa. Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa . W skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie (art. 31 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa – Dz. U. nr 142 poz. 1590 z 2001r. ze zm. - dalej usw). Zarząd województwa pełni funkcję organu administracji publicznej, a decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej wydaje marszałek województwa, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (art. 46 ust.1 usw). Z powyższego wynika, że zarząd województwa wydając decyzje w przypadkach przewidzianych w ustawie, działa jako organ kolegialny, a jedynie z woli ustawodawcy podpis na decyzji wydanej przez ten organ, składa tylko marszałek. W niniejszej sprawie decyzję z dnia [...] r . wydał – jako organ działający w I instancji - Zarząd Województwa [...] w składzie: i /wicemarszałek/, A.G. – P. , (członek zarządu) A. B., /członek/, J.G., a decyzja ta podpisana została przez A.M. marszałka. W wydaniu decyzji z dnia [...] r po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – brali udział: /wicemarszałek/, A. G. – P., (członek zarządu) A. B. , /członek/, J. G. a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka z up. Marszałka M. K. . W wydawaniu obu decyzji brali więc udział A. G. – P. , (członek zarządu) A. B. , /członek/, J. G. , a w art. 24 § 1 pkt 5 Kpa postanowiono, że "pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji". Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, a na podstawie art. 27 § 1 Kpa członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 (...), czyli także w przypadku opisanym wyżej. Równocześnie jednak skutki wyłączenia uregulowano tylko co do samorządowych kolegiów odwoławczych (§ 1a, § 3), natomiast co do skutków wyłączenia członków innych organów kolegialnych odesłano (§ 2) do odpowiedniego stosowania art. 26 § 2 Kpa, jednakże regulacja ta odnośnie do członków zarządu województwa nie wskazuje pozytywnego rozwiązania (brak organu wyższego stopnia nad takim zarządem). Przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma charakter gwarancyjny - służyć ma zapewnieniu bezstronnego wykonywania czynności w postępowaniu administracyjnym niemniej jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać także w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej, a z kolei konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania /prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy/ wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie, tj. w jej kolejnych instancjach. Nie można jednak pominąć również regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa. Mianowicie, jak wskazano wyżej, zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób i na datę wydania decyzji w takiej liczbie funkcjonował. Zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji wynikające z ustaw oraz przepisów wykonawczych, a uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu. Tak więc decyzje /uchwały/ muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w I instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział chociażby jednej osoby wchodzącej w skład Zarządu Województwa [...] . Z powyższego względu, wymieniona wyżej zasada wyłączenia – taka jak w art. 24 §1 pkt 5 Kpa- nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania, bo okoliczność, że wynikająca z niego zasada nie jest spójna z innymi przepisami rangi ustawowej, tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do blokady w zakresie braku możności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw – jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne (tak też WSA w Rzeszowie w wyroku z 14.03.2013r. sygn. akt I SA/Rz 24/13). W powołanym wyroku WSa stwierdził, iż w " państwie prawa muszą być przestrzegane zasady rzetelnego postępowania administracyjnego, ale nie może to prowadzić do tego, że przestrzeganie jednej ustawy /Kpa/ uniemożliwiałoby rozpatrzenie sprawy na podstawie innej ustawy /usw/". Ten pogląd skład orzekający w sprawie w całości podziela . Powyższe oznacza, że w sprawie dopuszczalne jest wydawanie decyzji przez zarząd województwa w składach odmiennych na tyle na ile jest to faktycznie możliwe. W takim też składzie osobowym podejmowano sporną obecnie decyzję . Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i 205 p.p.s.a. Przy rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie organ wyda stosowną decyzję uwzględniającą wykładnię prawa zaprezentowaną w sprawie przez tutejszy Sąd.