III SA/Gl 1977/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w D. na czynność Prezydenta Miasta R. w przedmiocie innych koncesji i zezwoleń postanawia odrzucić skargę. Pismem z dnia [...] r., "A" Spółka z o.o. z siedzibą w D. , wniosła skargę na wybór przez Miasto R. trybu wyłonienia partnera prywatnego. Jako podstawę skargi skarżąca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wskazała art. 50, 52 i 54 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 dalej powoływana jako p.p.s.a) w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (j.t. Dz.U. z 2015 , poz. 696, dalej powoływana jako ustawa o PPP) i art. 27 oraz 28 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 113, w skrócie powoływana jako ustawa o koncesji). Spółka zarzuciła Miastu R. naruszenie przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - tj. art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zastosowanie trybu wyboru partnera prywatnego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie dialogu konkurencyjnego, podczas gdy z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż wynagrodzeniem partnera będzie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publicznoprawnego; a takim wypadku procedura wyboru partnera prywatnego powinna być oparta na przepisach ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wniosła o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wszczęcia postępowania w przedmiocie wyboru partnera prywatnego prowadzonego w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i unieważnienia tego postępowania; przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie właściwym - tj. ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W uzasadnieniu skargi wskazała, że w dniu 18 lipca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Miasto R. opublikowało ogłoszenie nr 2015/S 137-252963 w przedmiocie: "Wybór partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia pn. "Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki odpadami na terenie miasta R. wraz z utworzeniem i eksploatacją instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych". W treści ogłoszenia, punkt II. 1.5 wskazano, iż wynagrodzenie Partnera Prywatnego stanowić będą przychody generowane przez przedsięwzięcie PPP (pożytki z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego). Wynagrodzenie będzie mogło zostać pomniejszone, gdy Partner Prywatny naruszy zobiektywizowane wskaźniki przyjęte w Umowie PPP (np. nie będą utrzymane standardy środowiskowe). Miasto R. w ramach współpracy z Partnerem Prywatnym zapewnia gwarancję strumienia odpadów zmieszanych z Miasta R. przez okres trwania umowy. Tymczasem, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno- prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie. Dopiero w innych przypadkach, zastosowanie ma ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tak art. 4 ust. 2 ustawy PPP. Podniosła, że wybór partnera prywatnego, jak i sama procedura wyboru, prowadzone są według procedury z ustawy o zamówieniach publicznych, zamiast na podstawie ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi. W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta R. wniósł o odrzucenie skargi, a z ostrożności o jej oddalenie. Uzasadniając zajęte stanowisko wyjaśnił, że w treści ogłoszenia wskazano, iż wybór partnera prywatnego nastąpi na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w trybie dialogu konkurencyjnego. W postępowaniu tym Miasto R. jednoznacznie wskazało reżim prawny postępowania co do wyboru partnera - bezspornie działało jako Zamawiający w jednym z trybów przepisanych powołaną ustawą i brak jakiejkolwiek podstawy twierdzenia, iż do wyboru partnera stosowało (winno było stosować) przepisy innej ustawy - o koncesji na roboty budowlane łub usługi. Miasto, pomimo że w skardze taki status mu przypisano, nie było i nie jest koncesjodawcą, a dopiero występowanie w tej roli otwierałoby drogę formułowania przez podmiot zainteresowany skargi na zasadzie Rozdziału IV ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Podstawy prawnej skargi nie mogą stanowić zatem przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a żądania skarżącej nie są objęte kognicją Sądów Administracyjnych. Organem właściwym do rozpatrywania środków odwoławczych na czynności zamawiających podejmowane w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych jest Krajowa Izba Odwoławcza. Dalej podniesiono, że skarżąca skorzystała z ochrony prawnej w postępowaniu, jednak wyrokiem z 7 sierpnia 2015r. sygn. akt [...] Krajowa Izba Odwoławcza w W. oddaliła odwołanie skarżącej. Ponadto, w odwołaniu skarżąca w ogóle nie kwestionowała wyboru trybu postępowania. Zdaniem Organu nawet gdyby uznać, że podstawę skargi stanowią przepisy art. 27-28 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, skarga wniesiona w tym trybie może dotyczyć wyłącznie naruszenia przepisów tejże ustawy przez czynności podejmowane w prowadzonym postępowania koncesyjnym. Co więcej, organ podniósł, że zgodnie z przepisem art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi prawo do wniesienia skargi przysługuje podmiotowi, który miał interes w zawarciu umowy i który poniósł łub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Przyjmuje się, iż przytoczony przepis zawęża krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi w stosunku do regulacji zawartej ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz, że statuuje obowiązek wykazania przez skarżącego swojego interesu, a także szkody czy chociażby potencjalnej szkody. Wnosząc skargę skarżący podmiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na skarżącym. Organ wskazał, że skarżąca w żaden sposób nie wykazała, że posiada interes w zawarciu umowy, której dotyczyło postępowanie a także, że poprzez wyłonienie partnera prywatnego w trybie dialogu konkurencyjnego poniosła szkodę lub może ją ponieść. Skarga nie zawiera jakichkolwiek twierdzeń na ten temat. Argumentacja skarżącej dotyczy wyłącznie jednego przepisu ustawy o partnerstwie publiczno- prywatnym, bez wskazania jaki - jego zdaniem - hipotetyczne jego naruszenie będzie miało lub ma wpływ na rozstrzygnięcie postępowania i sytuację skarżącej. Na koniec organ wskazał, że na dzień wniesienia odpowiedzi na skargę dokonał zmiany w ogłoszeniu o postępowaniu, zgodnie z którym, między innymi zmienił opis postanowienia o zasadzie wynagrodzenia Partnera Prywatnego nadając mu brzmienie "Wynagrodzenie Partnera Prywatnego stanowić będzie oplata za dostępność instalacji rozliczana w oparciu o ilość dostarczonych przez Gminę odpadów. Wynagrodzenie będzie mogło zostać pomniejszone, gdy Partner Prywatny naruszy zobiektywizowane wskaźniki przyjęte w Umowie PPP (np. nie będą utrzymane standardy środowiskowe)". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 dalej powoływana jako p.p.s.a.) Ponadto sąd może stwierdzić nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli została wydana: z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa, dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie, była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały, zawiera wadę powodującą jej nieważność na mocy wyraźnie wskazanego przepisu prawa, w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą ( art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy w związku z art. 247 § 1 O.p.). Nadto sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 w/w ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.). Po wpłynięciu skargi sąd z urzędu bada swoją właściwość rzeczową, miejscową i funkcjonalną. Zgodnie z art. 58 § 1 p.p.s.a. Sąd odrzuca skargę: 1) jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego; 2) wniesioną po upływie terminu do jej wniesienia; 3) gdy nie uzupełniono w wyznaczonym terminie braków formalnych skargi; 4) jeżeli sprawa objęta skargą pomiędzy tymi samymi stronami jest w toku lub została już prawomocnie osądzona; 5) jeżeli jedna ze stron nie ma zdolności sądowej albo jeżeli skarżący nie ma zdolności procesowej, a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo jeżeli w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej stroną skarżącą zachodzą braki uniemożliwiające jej działanie; 5a) jeżeli interes prawny lub uprawnienie wnoszącego skargę na uchwałę lub akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, nie zostały naruszone stosownie do wymagań przepisu szczególnego; 6) jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zakwestionowała treść ogłoszenia z dnia 18 lipca 2015 r. o zamówieniu publicznym ogłoszonym przez Miasto R. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dwojaki sposób. Przede wszystkim na podstawie art. 180 i następnych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) uruchomiła tryb kontroli czynności zamawiającego przez złożenie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ponadto złożyła opisaną na wstępie skargę do tut. Sądu w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi stanowiącą przedmiot rozpoznania. Należy podkreślić, że odwołanie stanowi środek odwoławczy, przysługujący wykonawcom i innym podmiotom legitymowanym wobec czynności i zaniechań zamawiającego. Rozpoznanie odwołania następuje przed niezależnym od stron organem - Krajową Izbą Odwoławczą - w specjalnej procedurze jurysdykcyjnej, którą jest postępowanie odwoławcze, oparte na zasadzie kontradyktoryjności (sporności), dyspozycyjności, a przede wszystkim zasadzie równości stron. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności gromadzenie materiału procesowego należy do uczestników postępowania, a nie do organu sądowego. To strony, pod rygorem przegranej, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia sądowego (zgodnie z łacińską sentencją dabo mihi factum, dabo tibi ius). Postępowanie odwoławcze także hołduje tej zasadzie. Wyraża ją art. 190 ust. 1, nakładając na uczestników obowiązek wskazania dowodów potrzebnych do rozstrzygnięcia sprawy. Dyspozycyjność określa możność rozporządzania przedmiotem postępowania oraz środkami obrony i zaskarżania orzeczeń, służy stronom prowadzącym spór. To one same (a nie sąd) decydują, czy wszcząć procedurę zmierzającą do udzielenia ochrony prawnej, odstąpić od niej, czy też dokonać innych czynności dyspozytywnych. W postępowaniu odwoławczym przejawem dyspozycyjności jest przede wszystkim możliwość wszczęcia postępowania odwoławczego tylko na wniosek uprawnionego podmiotu. Odwołujący także sam zakreśla granice żądania, co powoduje, że skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie może wyrokować co do spraw, które nie były przedmiotem żądania, ani co do zasady zasądzać ponad żądanie (ne eat iudex ultra petita partium). Wreszcie tokiem postępowania odwoławczego rządzi zasada równości stron. Ma ona dwojaki wymiar. Z jednej strony oznacza, że każda ze stron ma takie same możliwości działania w procesie, z drugiej - że rozstrzygnięcie sprawy co do istoty może nastąpić tylko po wysłuchaniu drugiej strony co do żądania i środków obrony przeciwko niemu, a przynajmniej po daniu stronie możliwości ustosunkowania się do oświadczeń strony przeciwnej (audiatur et altera pars). Ustawodawca nie wyraził wprost tej zasady w przepisach regulujących postępowanie odwoławcze, możliwe jest jednak jej odkodowanie na podstawie co najmniej kilku postanowień zarówno regulaminu postępowania, jak i samej ustawy. Po pierwsze, każdej ze stron przysługują te same środki dowodowe, a zatem nie różnicuje się ich ze względu na środki działania. Po wtóre, nie jest możliwe wydanie orzeczenia rozstrzygającego spór co do istoty bez uprzedniego przeprowadzenia rozprawy, czyli bez uprzedniego umożliwienia wypowiedzenia się stronom postępowania (por. Jarosław Jerzykowski, komentarz do art. 180 Prawo zamówień publicznych, LEX). Strona niezadowolona z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze) może wnieść skargę do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego (art.198a i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych). Legitymacja czynna do wniesienia skargi przysługuje zamawiającemu, wykonawcy oraz uczestnikom postępowania odwoławczego. Wystarczającą podstawą do wniesienia skargi jest niezgodność orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z żądaniem strony. W przedmiotowej sprawie Miasto R. ogłosiło przetarg w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. W ogłoszeniu wskazano, że wybór partnera prywatnego nastąpi w trybie dialogu konkurencyjnego. W dniu 27 lipca 2014 r. skarżąca złożyła do KIO odwołanie domagając się zmiany w treści ogłoszenia konkretnych zapisów, przy czym nie kwestionowała w pkt II 1.5 postanowienia o zasadzie wynagrodzenia partnera prywatnego, natomiast organ niezwłocznie zmienił ogłoszenie w tym zakresie. Skarżąca została pouczona, że na wyrok KIO oddalający jej odwołanie, sygn. akt KIO 1611/15 przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa KIO do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Należy przy tym podkreślić, że gdyby KIO uznała, że w określonej przez organ procedurze nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas wniesione odwołanie byłoby odrzucone. Ponadto jak już wskazano Miasto R. dokonało stosownej zmiany w treści ogłoszenia co do wynagrodzenia partnera publicznego zgodnie z żądaniem skarżącej. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podkreśla, że o dopuszczalności lub niedopuszczalności środka zaskarżenia decydują przepisy prawa, a nie organ czy wola strony skarżącej. Słusznie organ zarzuca, że przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi nie miały w tym postępowaniu przetargowym zastosowania. Tym samym nie miały zastosowania również przepisy art. 27 i następne tej ustawy zawierające szczególny tryb wnoszenia skargi, powołane jako podstawa skargi. Powyższe ustalenia wyłączają kognicję sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. A zatem, skoro postępowanie w sprawie wyboru przez Miasto R. partnera prywatnego przeprowadzono w trybie i na zasadach określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 p.p.s.a. skargę należało odrzucić.