III SA/Gl 2065/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Sp. k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji), który to decyzją z dnia [...] r. nr [...] na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012r. poz. 749 z późniejszymi zmianami), art.2 ust.3, art.3, art.4 ust. 1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust.1, art.8, art. 89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90 ust.2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z dnia [...] r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000zł za urządzanie gier na automacie Hot Spot nr [...] , poza kasynem gry utrzymał sporną decyzję w mocy. Stan sprawy: W dniu [...] r. w lokalu: "B", usytuowanym w C. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził Pan R. P., działający pod firmą "C", funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych. Z ustaleń dokonanych podczas kontroli wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...], które w momencie rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do gry. W obecności L. G. - pracownicy lokalu Kontrolujący przeprowadzili eksperyment - gry kontrolne na wymienionym wyżej urządzeniu, rejestrując ich przebieg za pomocą aparatu cyfrowego. Dokładny opis czynności kontrolnych oraz przebiegu eksperymentu - gier kontrolnych na automacie zawarto w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych z dnia [...]r., który stanowi integralną część protokołu kontroli w zakresie urządzania gier hazardowych nr [...] z dnia [...] r. Zapis video z przebiegu gier na kontrolowanych automatach utrwalony został na płycie DVD-R. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu (gier kontrolnych) kontrolujący stwierdzili, cyt.." Gry rozgrywane na ww. urządzeniu przypominały gry na automatach hazardowych, w wyniku których obracające się bębny imitujące różne symbole figur zatrzymywały się w sposób losowy, a gracz, nie miał wpływu na ich ustawienie. Ponadto wygrane umożliwiały kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania urządzenia, lub można je było wypłacić Pracownica lokalu przedstawiła Kontrolującym umowę dzierżawy nr[...] zawartą w [...] r. pomiędzy kontrolowanym podmiotem, a "A" Sp.z o.o." Spółka komandytowa z siedzibą w W., [...][...]/[...]. Urządzenie zostało zabezpieczone i przewiezione do Magazynu Depozytowego Urzędu Celnego w B., gdzie w dniu [...] r. przeprowadzona została przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – R. R. ekspertyza zatrzymanego urządzenia o nazwie HOT SPOT nr [...], z której biegły sporządził w dniu [...]r. opinię. W związku z ustaleniami dokonanymi podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem znak z dnia [...]r. wszczął z urzędu wobec Spółkikomandytowej "A Sp.z o.o." postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...], poza kasynem gry. Postępowanie zakończone zostało poprzez wydanie w dniu [...]r. decyzji znak sprawy: [...], którą Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył ww. Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry. W odwołaniu od deczyji Strona zarzuciła organowi naruszenie: 1. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust.1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust.l pkt 2 , w związku z art. 14 i art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm. - zwanej dalej u.g.h.) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art.8 ust.l tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniu art. 14 ustl. I art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych pomimo braku notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust.l akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE, 2. przepisów o postępowaniu, które to naruszenie miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji polegające na tym, że organ I instancji ustalił, iż na urządzeniu HOT SPOT nr [...] prowadzone były gry hazardowe, a w konsekwencji jakoby urządzane były gry na automacie, podczas gdy takiego faktu nie potwierdzają dowody zgromadzone w aktach sprawy, a w tym protokół kontroli z dnia [...] r., 3. art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h polegające na tym, że kara została wymierzona podmiotowi, który nie ma zdolności do urządzania gier hazardowych, podczas gdy art. 89 ustawy ma zastosowanie tylko i wyłącznie do takich podmiotów. W uzasadnieniu odwołania Strona zarzuciła przede wszystkim, że organ dopuścił się naruszenia przepisu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust.l akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, stosując przepisy ustawy o grach hazardowych mające charakter techniczny, a nienotyfikowane Komisji Europejskiej pomimo takiego obowiązku wynikającego z dyrektywy. Strona przywołała przy tym orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), w którym Trybunał przesądził o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust.l u.g.h w rozumieniu art. 11 pkt 11 dyrektywy 98/34. Strona dodała, że orzeczenie TSUE wiążące jest wprawdzie jedynie w sprawie, na kanwie której zostało wydane, jednakże niekwestionowaną zasadą prawa Unii Europejskiej, które to prawo stanowi na mocy art. 91 ust.3 Konstytucji RP źródło prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, jest zasada pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym w przypadku jego kolizji z ustawami oraz zasada bezpośredniości jego stosowania. Strona podkreśliła, iż bezsporne jest to, ze przepisy u.g.h., w tym art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust.l akapit 1 dyrektywy nr 98/34, a wobec tego nie mogą być stosowane. Na poparcie swojego stanowiska Odwołująca się Strona powołuje się na orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych, m.in. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013r., sygn. akt II FSK 2523/12, prezentujące pogląd, według którego naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego, jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego Strona zauważa także, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach dotyczących obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34 i poprzedniej dyrektywy regulującej tę samą materię stwierdza się jednoznacznie, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (tak np. ETS w tezie 54 uzasadnienia wyroku z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie C-194/94). . Strona wskazuje, że konieczność notyfikacji przepisów u.g.h. dostrzegł również polski ustawodawca, albowiem rządowy projekt ustawy o zmianie u.g.h. został notyfikowany Komisji dnia 5 listopada 2014r. (nr notyfikacji 2014/537/PL) i zauważa, że projekt ten obejmuje również "porządkującą i uzupełniającą" - jak stanowi uzasadnienie projektu - zmianę przepisu art. 14 ust.l u.g.h., a skoro konieczne jest notyfikowanie tego rodzaju mało istotnych zmian, to tym bardziej obowiązek notyfikacji dotyczył samej istoty art. 14 ust.1 u.g.h. Odwołująca się podniosła także, że na konsekwencje braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych zwrócił także uwagę Sąd Najwyższy (postanowieniu sygn. akt II KK 55/14) stwierdzając: "Konsekwencją braku notyfikacji jest - jak wskazano w orzeczeniu ETS z dnia 19 lipca 2012r. (C213/11, C214/11, C217/11) - brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji.". Uzasadniając zarzut podniesiony w punkcie drugim odwołania Strona wskazała, że funkcjonariusze którzy w dniu [...]r. wykonali czynności kontrolne w lokalu “B" nie posiadali specjalistycznej wiedzy, dzięki której mogliby obiektywnie się wypowiedzieć co do tego, czy przedmiotowe w sprawie urządzenie istotnie jest urządzeniem umożliwiającym prowadzenie gier losowych. Ponadto zarzuciła, że Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył karę podmiotowi, który nie ma zdolności do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Strony art. 89ustawy ma zastosowanie tylko i wyłącznie do podmiotów, które mogą prowadzić działalność w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, czyli wobec spółek akcyjnych lub spółek z o.o., natomiast spółka komandytowo-akcyjna takowej zdolności biernej nie posiada, nie może więc jej zostać wymierzona kara na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. Zdaniem Strony Odwołującej się organ i instancji bez żadnej podstawy prawnej ustalił także, że skarżący jest właścicielem urządzenia. Do odwołania dołączone zostały: wydruki z KRS dla Spółki i komplementariusza, komunikat po ogłoszeniu wyroku TK P 4/14, postanowienie SN II KK 55/14, wyrok SO P. z dnia [...]r. [...]. Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu sprawy i materiału dowodowego zgromadzonego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję . W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Analizując materiał dowodowy Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że wbrew twierdzeniom Strony Odwołującej się, poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osoby urządzającej gry na spornym automacie HOT SPOT Nr [...]. Wynika to bowiem z umowy dzierżawy nr [...] zawartej w dniu [...] r., przedmiotem której jest dzierżawa części lokalu noszącego nazwę "B". Z treści umowy zawartej pomiędzy Wydzierżawiającym – R. P., posiadającym tytuł prawny do ww. lokal usytuowanego w C. przy ul. [...], a Dzierżawcą: "A Sp. z o.o." Spółka komandytowa wynika, iż część lokalu ([...]m2 ) została wydzierżawiona pod instalację urządzeń umożliwiających Dzierżawcy świadczenie usługi dostępu do gier. Z §1 pkt 3 umowy dzierżawy wynika, iż Dzierżawca będzie wykorzystywał Lokal na zainstalowanie i eksploatację urządzenia HOT SPOT [...]. Strony umowy postanowiły, iż Dzierżawca będzie płacił czynsz dzierżawy w wysokości określonej w umowie. Podkreślił orgna, że faktu bycia właścicielem spornego automatu Spółka nie kwestionowała na etapie postępowania prowadzonego przez organ I instancji. ZA bezsporny w sprawie uznano również fakt nieposiadania przez "A Sp. z o.o." Spółka komandytowa określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu, a tym samym Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy. Organ zauważył, że z przeprowadzonych w dniu [...]r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. czynności kontrolnych w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "B" w C. przy ul. [...] gdzie sporządzono protokół nr [...], i gdzie na urządzeniu do gier HOT SPOT o numerze seryjnym [...] przeprowadzono eksperyment, wynika iż cyt." Gry prowadzone na ww. urządzeniu przypominały gry na automatach hazardowych, w wyniku których obracające się bębny imitujące różne symbole figur zatrzymywały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Ponadto wygrane umożliwiały kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania urządzenia lub można je było wypłacić. (...) ponowne użycie przycisku WYPŁATA spowodowało wypłatę jednej monety pięciozłotowej. Przeprowadzone gry kontrolne wykazały, że gry rozgrywane na urządzeniu HOT SPOT nr [...] są grami na urządzeniu spełniającymi dyspozycje określone w art.2 ust.3 ustawy o grach hazardowych, w których gra zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry. Organ wskazał iż ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych co do losowego charakteru gier na ww. automacie do gier potwierdził biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automaty do gier, mgr inż. R. R.. Stwierdził on bowiem w swojej opinii z dnia [...]r. że badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami, (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinacje w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.). Gry rozgrywane na poddanym ekspertyzie automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzone ekspertyzą przeprowadzoną przez biegłego sądowego, organ stwierdził, że w spornym automacie zainstalowano gry, w których wynik jest niezależny od gracza, czyli gry losowe lub posiadające cechy losowości. Z analizy dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu wynika, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Zauważył organ. że gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania. Odnosząc się do zawartych przez Stronę w odwołaniu zarzutów organ podniósł , iż z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/łub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., nie porusza zatem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Odnosząc się do podniesionego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h polegającego na tym, że kara została wymierzona podmiotowi, który nie ma zdolności do urządzania gier hazardowych, podczas gdy art. 89 ustawy ma zastosowanie tylko i wyłącznie do takich podmiotów, Dyrektor wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Art. 6 ust.1 ww. ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, art. 6 ust.4 ustawy mówi, że działalność w zakresie określonym w ust. 1 - 3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. , mającej siedzibę na terytorium RP. "A Sp. z o.o." Sp. k., jako spółka komandytowa, nie mogła dysponować koncesją, nie mniej jednak była podmiotem urządzającym gry na automacie HOT SPOT nr [...] a z treści przywołanego wyżej przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Skoro naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. W skardze do WSA w Gliwicach strona organowi zarzuciła, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34" - poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej "u.g.h." - stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1 dyrektywy nr 98/34/WE; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna (spółka komandytowa) wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych; 3) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze; a także z naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 4) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) - dalej zwanej "Ord. pod." - poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania. Wskazując na powyższe wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w l-szej instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.; 2) zasądzenie od organu na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania na zasadzie art. 200 p.p.s.a. Ponadto wniosła o: dopuszczenie dowodów z dokumentów na podstawie art.106 § 3 p.p.s.a., a to: zestawienia decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej wydanych wobec Spółki, bilansu Spółki na 31.05.2015 i rachunku zysków i strat Spółki za okres od 01.01.2015 do 31.05.2015, na okoliczność uzasadnienia wstrzymania wykonalności zaskarżonej decyzji; przedstawienie przez Sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997 r. Nr 102 poz. 643 z późn. zm.) o treści: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z póżn. zm.) w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h."). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że urządzenie do gier Hot Spot nr [...] stanowiący przedmiot postępowania, nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry . Okolicznością bezsporną jest również, że automat ten znajdował się w lokalu "B" w którym skarżąca spółka na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu zawartej [...]r. umowa nr [...] zainstalowała urządzenie i prowadziła na nim gry przez klientów lokalu. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na gry na ujawnionym trakcie kontroli automacie (urządzeniu) posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują go jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanym w celach komercyjnych, w których grający ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej a rozgrywane gry zawierają element losowości. Z wyników eksperymentu wynika bowiem, że po wyborze gry, ustaleniu stawki za grę i wciśnięciu klawisza Start obracające się bębny imitujące różne symbole figur zatrzymywały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Ponadto wygrane umożliwiały kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania urządzenia lub można je było wypłacić. Podniesione w skardze zarzuty dotyczą natomiast kwestii, tj.: zasadności wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu oraz skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 , ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a co w sprawie niewątpliwie wykazano, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę – właściciela urządzenia. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela to skarga nie mogła odnieść skutku. Dodać trzeba iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w tej uchwale, a ponadto jest nim związany. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odniesieniu do zarzutów skargi rozważyć należy również czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne ? Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną .