III SA/Gl 2251/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.).Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] , wymierzającą "A" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie Casino Games 805 poza kasynem gry. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy ustalił na wstępie, że decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją nr [...] wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT o numerze 50 poza kasynem gry. Ustalił bowiem, że 11 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nawie "B" w G. będący własnością M. J. . W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment na znajdującym się w lokalu automacie do gier o nazwie HOT SPOT nr [...] , w wyniku którego ustalono, że gry na tym urządzeniu mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci kredytów, za które możliwe jest przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiają rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. Z automatu można było wypłacić pieniądze w dowolnym momencie gry. Na podstawie wyniku eksperymentu organ uznał, że gry zainstalowane na badanym automacie spełniają definicję gier na automatach określoną w przepisach ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Nadto ustalił, ze właścicielem kwestionowanego urządzenia była spółka z o.o. "A" z siedzibą w K. , która na podstawie umowy najmu wynajmowała część powierzchni lokalu, na której ustawiono automat. Od tego rozstrzygnięcia spółka złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżonej decyzji zarzuciła: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34//WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygnięcia decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zarzuciła funkcjonariuszom celnym, powołując się na opinie prof. G. G. i dra W. G., przekroczenie uprawnień polegające na wymierzeniu kary administracyjnej w sytuacji, gdy skarżąca prowadziła w legalna działalność z wykorzystaniem spornego automatu. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją dnia [...] r. nr [...] , utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Odwołując się do norm art. 2 ust. 3 i 4, art. 4, art. 89 u.g.h. podkreślił, że z protokołu kontroli oraz protokołu przebiegu eksperymentu – gier kontrolnych na automacie HOT SPOT nr 50 wynikało, iż grający nie miał jakiegokolwiek wpływu na obrót i konfiguracje bębnów lub wybór kart. Gry miały charakter losowy. W grze American poker II uzyskano wygraną punktową. Automat wypłacił także pieniądze. Przebieg gier, opisany w protokole z czynności kontrolnych, w toku postępowania nie był kwestionowany przez stronę. W ocenie organu odwoławczego wyniki eksperymentu wykazały, że gra na automacie miała charakter losowy i niezależny od umiejętności grającego. Ponadto można było uzyskać wygraną rzeczową w postaci dodatkowych punktów. Wreszcie automat wypłacił wygraną w formie pieniężnej. W konsekwencji uznał, że sporne urządzenie było automatem do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dalej ustalił, że właścicielem zakwestionowanego automatu, co potwierdzały znajdujące się na nim oznaczenia, była spółka "A" i czego ta ostatnia nie negowała.. Ponadto nie posiadała ona koncesji na prowadzenie kasyna, o czym organy wiedziały z urzędu. Automat znajdował się poza kasynem. Zatem w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zaistniały przesłanki do uznania spółki za urządzającą grę hazardową na automacie poza kasynem gry, a w konsekwencji do nałożenia na nią kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł. Odnosząc się do kwestii "niestosowalności" przepisów o karze pieniężnej wobec faktu, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., funkcjonalnie powiązany z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wskazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej wydanej decyzji. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11 i C-214/11 oraz C-217/11. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego norma art. 89 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wprowadza żadnych istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu. Odwołał się m. in. do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn.. akt I KZP 15/13, wyroków Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 oraz z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 , a także powolanych w uzasadnieniu decyzji orzeczeń sądów administracyjnych. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez nieuzyskanie decyzji Ministra Finansów przesądzającej o charakterze gier możliwych do rozegrania na spornym automacie, organ odwoławczy zauważył, że definicje gier, jasno i precyzyjnie określone, zawarte są w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., zaś organ celny jest w stanie samodzielnie ocenić, czy skontrolowane urządzenia jest automatem umożliwiającym rozgrywanie zdefiniowanych w ustawie gier, czy jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na koniec wyjaśnił, że aby można było mówić o przestępstw z art. 231 § 1 Kodeksu karnego polegającym na przekroczeniu uprawnień należałoby najpierw wykazać bezprawność ich działań, a taka przesłanka w rozpatrywanej sprawie nie zaistniała. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła, podobnie, jak w odwołaniu: 1.rażace naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze. 2. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. 3. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. 4. naruszenie art. 122 .Op. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu, prawomocnego postanowienia prokuratury Rejonowej w P. z [...] r. sygn.. [...] , niezwykle w sprawie doniosłego, a mino to zupełnie zignorowanego. Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowania przepisów technicznych (C-303/15). W uzasadnieniu skargi skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-231/11 Fortuna i inni), w którym stwierdzono m.in., że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stwierdziła, że projekt ustawy o grach hazardowych nigdy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a skutkiem braku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych w toku postępowania. Zatem obecnie zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie oceniła praktycznie tożsamy w treści, w jej ocenie, art. 6 ust. 1 u.g.h., a także przepis art. 89 ust. 1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Oznacza to - zdaniem skarżącej Spółki - że działalność urządzeń takich, jak skontrolowany automat, nie jest zabroniona, a w konsekwencji nie może uzasadniać nakładania kar pieniężnych. Odwołała się także do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r sygn. akt II GSK 1711/15 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z 27listopada 2014 r. sygn.. akt IIKK 55/14. Zarzuciła również naruszenie podstawowych filarów Unii Europejskiej, uznając, że negując obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów organ uderzył w fundament unijnej integracji. Sytuacja prawna i faktyczna istniejąca w niniejszej sprawie jest wynikiem daleko idących zaniedbań prawodawczych. Na obronę swoich tez strona przywołała filary Wspólnoty Europejskiej, oparte na prowadzeniu i wspieraniu legalnej działalności gospodarczej (a co – jak w odpowiedzi na skargę podniósł organ - w niniejszej sprawie - nie miało miejsca). Strona przywołała wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych we Wrocławiu i w Krakowie. Wywiodła, że dozwolone jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gier, nawet przez osoby fizyczne i bez obowiązku rejestracji u Naczelnika Urzędu Celnego, a zatem nie można na stronę nakładać żadnych kar, w tym pieniężnych. Zarzuciła organowi stosowanie urzędniczego bezprawia, poprzez brak samodzielnej odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie podzieliła interpretacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego w z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 dokonanej przez organ odwoławczy. W jej ocenie o stosowaniu nienotyfikowanego przepisu technicznego może orzec tylko Trybunał Sprawiedliwości UE, a jego orzecznictwo zabrania stosowania takich przepisów. Na koniec zarzuciła także brak przeprowadzenia - jej zdaniem obligatoryjnej - procedury określonej w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca stwierdziła, że organ I instancji wykonał kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów i to nie prowadząc nawet żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz jedynie posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju co również bezkrytycznie zaakceptował organ odwoławczy. Strona skarżąca powołała się przy tym na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, z którego wynika, że władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek, jak i z urzędu. Podsumowując strona skarżąca stwierdziła, że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I Instancji są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, a ponadto wydano je z rażącą i niezaprzeczalną wadliwością dowodową, a zatem winny być uchylone, a postępowania umorzone. Na dowód sposobu działania spornych automatów pełnomocnik strony przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GSK 1031/11, dotyczący konieczności przeprowadzenia badań przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań automatów o niskich wygranych w procedurze wyrejestrowania takiego automatu. Na koniec skarżąca uzasadniła wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania orzeczenia przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-303/15 zainicjowanej pytaniem Sądu Okręgowego w Ł. dotyczącym stosowania, bądź nie nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Podsumowując strona stwierdziła, że skarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej i w związku z tym winna być (a także poprzedzającą ją decyzja organu pierwszej instancji) uchylona, a postępowanie umorzone. Dyrektor Izby Celnej w K. , wnosząc o oddalenie skargi i odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Stwierdził także, że wyroki, na które powołuje się strona skarżąca dotyczyły działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy swoją działalność strona prowadziła bez jakichkolwiek zezwoleń dotyczących organizowania gier hazardowych. W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Organ odwoławczy wskazał także, na rozpoznane na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zadane postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13 i w wyroku o sygn. akt: P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz na wyrok tegoż Trybunału z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym nie stwierdzono niezgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT nr 50, jako automatu podlegającego przepisom u.g.h., a w konsekwencji ustalenie, czy urządzanie gier na tym automacie poza kasynem gry uzasadnia nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie jest spornym fakt, że właścicielem spornego automatu była skarżąca oraz to, że nie posiadała ona, w momencie przeprowadzenia kontroli i urządzania gier na spornym automacie, koncesji na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment, którego wyników skarżąca skutecznie nie podważyła, jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia tego urządzenia jest zakredytowanie gotówką. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i na stworzenie konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, brak wygranej). Zatem wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) nie zależał od umiejętności spostrzegawczości, refleksu grającego lecz zależał, w odbiorze grającego, wyłącznie od przypadku (losu). Nie miał także wpływu na dobór kart w grze AMERICAN POKER II. Ponadto gracz wykupując czas gry na automacie miał możliwość kontynuowania poszczególnych gier na podstawie punktów uprzednio wygranych i przelanych na licznik bank, aż do wyczerpania wykupionego limitu punktów. Wreszcie automat wypłacił równowartość wygranych punktów. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, opisany w protokole i jak już zaznaczono, nie kwestionowany przez stronę, potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na spornym automacie można było rozgrywać gry wypełniające powyższe definicje gier hazardowych, były rozgrywane w celach komercyjnych, w niektórych były wygrane punktowe pozwalające rozgrywać kolejne gry bez uiszczania dodatkowych opłat, wreszcie automat wypłacał wygrane w gotówce. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i kwestii, czy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów – jak twierdzi skarżąca - czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne, należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Ponadto przywołany art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, ze gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Wskazać zatem należy, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). W konsekwencji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów proceduralnych stwierdzić należy, że organy celne zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o jego zręcznościowym charakterze. Dlatego Sąd przyjął ustalenia organów za własne, stanowiące podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy, w ocenie Sądu, organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W przedmiotowej sprawie prawidłowo organy celne zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W przywołanym już wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt II GSK 784/15 NSA stwierdził, że w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie art. 6 ust.1 u.g.h.stanowił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 4 komentowanej ustawy działalność, określona m.in. w ust. 1 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a wysokość kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1). Sankcja administracyjna określona w tym przepisie, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, obejmuje zatem takie sytuacje, w których urządzający gry hazardowe nie posiada prawem wymaganej koncesji, lub posiadając ją urządza gry na automacie bez wymaganej rejestracji. Oczywiste wobec tego powinno być, że działaniem zgodnym z prawem, a zatem nie podlegającym sankcji administracyjnej określonej w tym przepisie będzie posiadanie koncesji czy też urządzenie w kasynie prowadzonym na podstawie koncesji gier na automacie posiadającym wymaganą prawem rejestracje. NSA zaznaczył także, że art. 89 ust. 1 w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, a to gier na automatach. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu "niestosowalności" art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na to, że mają charakter przepisów technicznych przypomnieć przyjdzie, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują: - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreślić w tym miejscu należy, ze kwestia obowiązywania w krajowym porządku prawnym normy art. 14 ust.1 u.g.h. została przesądzona wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał wspomniana normę uznał za zgodną z Konstytucja RP. Z kolei wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r w sprawie C-213/11 i innych), do którego odwołały się tak organy orzekające w sprawie, jak i skarżąca, nie dotyczył podstawy prawnej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości odpowiadał bowiem na pytania prejudycjalne: czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Faktem niespornym jest to, że TSUE w powołanym wyroku dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), co jednak nie oznacza, że taki sam charakter mają stanowiące konsekwencję w.w. przepisu uregulowania wprowadzające sankcje za urządzanie gier z naruszeniem tego przepisu, tj. poza kasynem gry. W cytowanym już wyroku z 27 stycznia 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny w podzielił pogląd wyrażony w motywach wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, , także podzielany przez sąd rozpoznający niniejszą sprawę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy 98/34/WE. "Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych". W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się także do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego już wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł żadnych argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący. Rozważając zaś, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym. W świetle orzecznictwa TSUE sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy." Dlatego też Sąd orzekający nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przedstawionego w sprawie I KZP 6/15 uznając postawioną tam kwestię prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych za już wyjaśnioną. W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Tak więc Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się żadnych uchybień, ani nieprawidłowości, które mogłyby skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z obrotu prawnego. Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. Z 2012 r . poz. 270 ze zm.), skargę należało oddalić.