III SA/Gl 2333/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. "A" w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Decyzje zapadły w następującym stanie sprawy: W toku przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "B" w P., w którym działalność gospodarczą prowadzili T. i M. Z., organ I instancji ustalił i stwierdził, że w lokalu tym znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie Apex nr [...]. Organ urządzenie to poddał oględzinom, a następnie kontroli stwierdzając, że umożliwia ono prowadzenie gier o wygrane rzeczowe i pieniężne i gry zawierają element losowości w rozumieniu art. 2. Ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gra kontrolna) pokazały, że urządzenie Apex oferuje gry: Pirates, Arriva Arriva, Bars and Sevens, Casanova, Little Devil 4 Red, Bonus Dice, Fruitty, Sevens 777, Full Mon, Funny Fruit. Podczas eksperymentu rozegrano gry Bars And Sevens i Little Devil 4 Red. Za kwotę 20 zł uzyskano 200 punktów kredytowych. W przypadku pierwszej gry na monitorze pojawiło się pięć kolumn z symbolami. Po uruchomieniu gry kolumny zostały wprawione w ruch i zatrzymały się samoczynnie, bez udziału gracza, w sekwencji od lewej strony ekranu. Szybkość obrotu nie pozwalała na identyfikację symboli. Gracz nie miał wpływu na ustawienie symboli. Grający, w wyniku korzystnego ułożenia symboli, uzyskał wygraną w postali 5 punktów, co zostało uwidocznione na ekranie automatu na liczniku "Wygrana". Wygrana z pojedynczej gry o równowartości 50 gr. zasiliła następnie licznik "Kredyt" i umożliwiała kontynuację gry. W przypadku drugiej gry na monitorze pojawiły się cztery kolumny z symbolami. Po uruchomieniu gry kolumny ostały wprawione w ruch i zatrzymały się samoczynnie, bez udziału gracza. Szybkość obrotu nie pozwalała na identyfikację symboli. Gracz nie miał wpływu na ustawienie symboli. Grający, w wyniku korzystnego ułożenia symboli, uzyskał wygrane w postali 10 oraz 20 punktów kredytowych, co zostało uwidocznione na ekranie automatu na liczniku "Wygrana". Wygrane z pojedynczych gier o równowartości 3 zł zasiliły następnie licznik "Kredyt" i umożliwiały kontynuację gry. Przy stanie 150 punktów kredytowych grający zakończył grę, uzyskując wypłatę o równowartości tychże punktów, tj. 15 zł. Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gry (eksperymentu) zawierające wnioski, iż obracające się bębny (kolumny) nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli i grający nie miał wpływu na zatrzymanie bębnów, przez co gry zawierały element losowości - organ zawarł w protokole z dnia [...] r. Organ ustalił także, że właścicielem automatu jest "A" Sp. z o.o. w W., co wynikało z oznaczeń ujawnionych na urządzeniu: "właścicielem automatu do gier jest: "A" sp. z o.o., W. ul. [...]", i na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] r. zawartej z T. i M. Z. użytkowany jest w lokalu "B" w P.. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął postępowanie wobec "A" sp. z o.o. w W. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Apex nr [...] poza kasynem gry. W związku z wnioskiem spółki z dnia [...] r. o zwieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego objętego postanowieniem WSA w Gliwicach z dnia 21 maja 2012., sygn. III SA/Gl1979/11 - organ podatkowy odmówił zawieszenia postępowania. Następnie organ ten, powołując m.in. przepisy art. 2 ust. 3, a także art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów, w tym oględzin oraz eksperymentu, gry na skontrolowanym automacie zawierają element losowości i urządzane są w celach komercyjnych, a przy tym urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ ustalił i przyjął, że automat w lokalu "B" należy do spółki "A" i tym samym urządzającym gry na przedmiotowym automacie było to przedsiębiorstwo, w lokalu który nie jest kasynem gry. W efekcie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej zwana w skrócie u.g.h.), podmiot ten podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł. Rozstrzygnięcie w tym zakresie organ I instancji zawarł w decyzji z dnia [...]r. W odwołaniu pełnomocnik spółki, wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, zarzucił: 1. Naruszenie art. 210 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej poprzez błędne oznaczenie strony postępowania i skierowanie decyzji do "A", podczas gdy spółka ta nie jest dysponentem urządzenia Apex nr [...]; 2. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. i prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. 3. Naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art.. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary w stosunku do tych samych osób za identycznie zdefiniowany czyn. Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowanie odwoławczego, po czym, po rozpatrzeniu odwołania, zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W motywach decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że Spółka nie posiadała określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a "B" nie jest kasynem gry w rozumieniu ustawy. Dalej organ wyjaśnił, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że z protokołu kontroli z dnia [...] r. wynika, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się urządzenie Apex należące do spółki "A" (co wynikało z oznaczeń na urządzeniu), włączone i przygotowane go rozpoczęcia gry. Gry na tym urządzeniu zawierają element losowości i wyniki gier nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo bez wpływu gracza. Powołując definicje określenia "losowości" i ustawowe definicje gier na automatach zaakcentował, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl obowiązujących przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), której spółka nie posiadała. Co do zarzutu braku możliwości zastosowania niekonstytucyjnego przepisu art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jako organ władzy publicznej, zobligowany jest do działania zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z Konstytucją RP, jako aktem najwyższej rangi stanowiącym prawa podstawowe dla państwa. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych w analogicznych sprawach oraz wyroki TSUE podkreślił, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Odnosząc się do niekonstytucyjności zastosowanych przepisów Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że nie ma kompetencji do rozstrzygania zgodności (lub nie) określonych przepisów z Konstytucją, gdyż jedynym organem do tego uprawnionym jest Trybunał Konstytucyjny. Skoro więc ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego porządku prawnego i nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, to brak jest możliwości niestosowania obowiązujących przepisów tej ustawy. Końcowo, ustosunkowując się do zarzutów Strony podkreślił, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał pytanie prawne dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Poza tym z uwagi zatem na odmienny charakter wyniku postępowania karnego skarbowego (represyjny charakter kary wynikający z naruszenia przepisów) i administracyjnego (funkcja restytucyjna kary) nie można mówić o podwójnym karaniu. Organ dodał nadto, że odpowiedzialność karną, o której mowa w kks przypisać można jedynie osobie fizycznej, a w przedmiotowej sprawie kara pieniężna wymierzona został osobie prawnej, stąd podwójne karanie nie zachodzi. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a dalej o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.-dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na w/w pytanie prawne – pełnomocnik spółki zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie art. 210 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej poprzez błędne oznaczenie strony postępowania i skierowanie decyzji do "A", podczas gdy spółka ta nie jest dysponentem urządzenia Apex nr [...], co skutkuje nieważnością postępowania; dysponentem urządzenia jest "C" sp. z o.o., co potwierdza umowa z dnia [...] r. wraz z listą aktualizacji; 2. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, oraz art. 91 ustawy w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. 3. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 §1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 ustawy Ordynacji podatkowej; 4. przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks; 5. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik w szczególności zaakcentował i przywołał orzecznictwo Sądu Najwyższego w przedmiocie bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że bezcelowe jest dalsze procedowanie nad technicznym charakterem przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, gdy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w w/w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, że przepisy te nie mogą być stosowane ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie narusza prawa, a zatem brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu wymienionego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na tej podstawie Pełnomocnik wywiódł, że skarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Na poparcie prezentowanego poglądu przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. Zwrócił także uwagę na naruszenie przez organ pierwszej instancji art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez przeprowadzenie kontroli w sytuacji niewystępowania "uzasadnionego przypadku", a przez to wykorzystanie wyniku tej kontroli, jako dowodu w sprawie z naruszeniem art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie: u.g.h.). Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu użytkowym "B" urządzane były gry na automacie Apex, a urządzającym gry była skarżąca spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., gry zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej. W pierwszej kolejności odnieść się trzeba do kwestii podmiotu będącego dysponentem urządzenia Apex. Skarżąca spółka twierdzi bowiem, że w okresie objętym kontrolą automat pozostawał w dyspozycji spółki "C", a nie "A", jak przyjęły organy obu instancji. W tym sporze – w świetle dowodów zebranych w aktach sprawy - rację przyznać trzeba organom. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia [...] r., urządzenie Apex nr [...] zawierało trwałe oznaczenie właściciela: "A" sp. z o.o., W. ul. [...]. Z protokołu tego wynika również, że w lokalu, w innym pomieszczeniu (na końcu korytarza), znajdowały się wyłączone automaty Apex, Kajot i Adell2 będące własnością "C" sp. o.o. w W.. Wskazane ostatnio urządzenie Apex (wyłączone) to jednak inne niż Apex włączony i gotowy do gry, na którym prowadzono eksperyment. Potwierdza to protokół kontroli, nagranie video oraz anex do umowy dzierżawy powierzchni, który wszedł w życie z dniem [...] r., w którym to spółka "A" została oznaczona jako podmiot dzierżawiący powierzchnię pod urządzenie nr [...]. W tej sytuacji załączona do skargi umowa dzierżawy powierzchni z dnia [...] r. dotycząca urządzenia o tożsamej nazwie Apex (zlokalizowanego w innym pomieszczeniu i wyłączonego) i podanym w umowie numerze [...], jednak wskazująca jako dysponenta urządzenia spółkę "C", pozostaje bez wpływu na prawidłowość ustaleń organu. Skoro bowiem w lokalu "B" ujawniono dwa automaty Apex, jeden włączony i gotowy do użytku należący do spółki "A", a drugi wyłączony i należący do spółki "C", i organ poddał kontroli ten pierwszy stwierdzając, że na nim organizowane są gry na automacie podlegające karze pieniężnej, to za urządzającego gry prawidłowo uznana została spółka "A". Zasadnicza część sporu sprowadza się jednak do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej. Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37) stanowi, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Stąd państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych, celem zapewnienia możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (art. 4 preambuły). W art. 1 pkt 11 Dyrektywy zdefiniowano przepisy techniczne wymagające notyfikacji, a art. 8 Dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE. Na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Teza taka wynika wprost z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna (pkt 25 uzasadnienia). TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy jednak wskazać, że Grecja (odmiennie niż Polska) wprowadziła całkowity zakaz urządzania gier, bez regulacji przejściowych. Odmienność tą podkreślił TSUE w wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości w tymże wyroku przesądził, że konieczna jest jedynie ocena sądu krajowego, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej w trakcie prac legislacyjnych. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Należy też zauważyć, że pytanie prejudycjalne rozstrzygnięte wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. dotyczyło przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w kontrolowanej sprawie. Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane, w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych, spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. Przypomnieć należy, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Jak wskazano wyżej, dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju ograniczeń wynika z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z dnia 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Zatem stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego art. 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, definiującego pojęcie "przepisów technicznych", uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE, a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji (zobacz wyroki WSA we Wrocławiu z 22.07.2015 r. sygn. akt III SA/Wr 301/15 i III SA/Wr 304/15). W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy Dz. U. 2015, poz. 1201), a ta nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Twierdzeniu o nieobowiązywaniu ustawy, której nie poddano notyfikacji, przeczy – wbrew stanowisku skarżącej - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, który stwierdził, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego, z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny. Natomiast sam Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Odpowiadając zatem na pytanie, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji - należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom, to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Trybunał Konstytucyjny wspomnianym już wcześniej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa. W świetle przedstawionej argumentacji zarzuty skargi w powyższym zakresie Sąd uznał za niezasadne. Tym samym, rozpoznając przedmiotową sprawę merytorycznie, należało udzielić odpowiedzi na pytanie czy organy zasadnie uznały, że sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie Apex prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych. Potwierdza to jednoznacznie eksperyment pokazujący, że po wniesieniu opłaty w kwocie 20 zł i po uruchomieniu gry, kolumny zostały wprawione w ruch i zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału gracza, a szybkość obrotu nie pozwalała na identyfikację symboli. Gracz nie miał wpływu na ustawienie symboli. W wyniku korzystnego ułożenia symboli, grający, w przypadku jednej gier, uzyskał wygraną w postali 5 punktów, co zostało uwidocznione na ekranie automatu na liczniku "Wygrana" (równowartość 50 gr.) i umożliwiało kontynuację gry, a w przypadku drugiej gry uzyskał wygrane w postali 10 oraz 20 punktów kredytowych (równowartość 3 zł) i również mógł kontynuować grę, przy czym zakończenie gry, w zależności od stanu uzyskanych (wygranych) punktów pozwoliło na uzyskanie wypłaty pieniężnej. W żadnym przypadku szybkość obracających się bębnów nie pozwalała na identyfikację wzrokową symboli i grający nie miał wpływu na zatrzymanie bębnów, przez co gry zawierały element losowości i na co trafnie w skazały organy obu instancji. Odnosząc się do kwestii "podwójnego ukarania" Sąd wyjaśnia, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Bez względu na to, że wyrok ten dotyczył osoby fizycznej ukaranej już za wykroczenie skarbowe (a stroną przedmiotowego postępowania jest osoba prawna), trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz grzywny za wykroczenie skarbowe jest dopuszczalne i nie narusza Konstytucji. W tej sytuacji zarzut skargi w tym zakresie okazał się chybiony. Sąd nie zgadza się także z deprecjonowaniem przez skarżącego środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew zarzutom i argumentom skargi, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może w istotny sposób odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym i stanowić ważny dowód w postępowaniu, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Nie można przy tym podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu (w rozpoznawanej sprawie) "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Z tych względów zarzuty skargi w powyższym zakresie Sąd uznał za niezasadne. W ocenie Sądu w toku postępowania organy – wbrew zarzutom skargi - zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, nie naruszając przepisów art. 122 i art. 187 Ordynacji podatkowej w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Jednoznaczne ustalenie charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie ujawnionej działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. W spornym automacie zainstalowano gry komputerowe zawierające element losowości. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) - prawidłowo organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 12 000 zł. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.