III SA/Gl 243/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie opłaty podwyższonej za wydobycie kopaliny bez wymaganej koncesji oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., znak: [...], Prezes Wyższego Urzędu Górniczego utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w P. z [...]r. nr [...], ustalającą dla skarżącego J. W. opłatę podwyższoną za wydobycie bez koncesji 1 574 Mg piasku i zobowiązującą go do jej wniesienia. W podstawie prawnej organ powołał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) – dalej K.p.a. w związku z art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 2, art. 140 ust. 3 pkt 3 ustawy z 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2017 r. poz. 2126) – dalej P.g.g. W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że decyzją z [...] r. Dyrektor Okręgowego Urzędu Górniczego w P. ustalił skarżącemu opłatę podwyższoną za wydobycie kruszywa naturalnego - piasku, bez wymaganej koncesji, na działkach o numerach ewidencyjnych [...] i [...] w granicach bieżących śladów eksploatacji w zachodniej części wyrobiska, położonego przy ul. [...] w miejscowości L., Gmina K., powiat p., województwo wielkopolskie w wysokości 36 516,80 zł oraz zobowiązał do wniesienia naliczonej opłaty: 1/. w wysokości 60 % na konto Gminy K., 2/. w wysokości 40% na konto Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie. Organ oświadczył, że 3 grudnia 2015r. do Okręgowego Urzędu Górniczego w P. wpłynęła notatka służbowa Geologa Powiatowego Starostwa Powiatowego w P., z której wynikało, że przy ul. [...] w L. "od pewnego czasu" prowadzone jest nielegalne wydobywanie kopaliny. Prace wydobywcze prowadzone są w godzinach rannych, przed rozpoczęciem pracy przez urzędników. Osoba, która go o tym powiadomiła stwierdziła, że widziała 2 grudnia 2015r. o godz. 6.15 jadące w kierunku pól koparkę i dwa duże samochody ciężarowe. W wyniku oględzin przeprowadzonych 16 grudnia 2015r. organ ustalił, że na działkach [...], [...] i [...] znajduje się wyrobisko nr [...], na działkach [...] i[...] – wyrobisko nr [...], a na działce nr [...]- wyrobisko nr [...]. Wyrobisko nr [...] zlokalizowane jest we wschodniej części lokalnego wzniesienia, jego powierzchnia wynosi 15x12m, wysokość skarp 2-3m, nie stwierdzono na nim świeżych śladów wydobycia. Wyrobisko nr [...] zlokalizowane było we wschodniej części kolejnego lokalnego wzniesienia, jego powierzchnia wynosiła ok. 40x20m przy wysokości skarp 5-6m. W części zachodniej stwierdzono liczne świeże ślady maszyn (ładowarek lub koparko-ładowarek). Stan wyrobiska i ślady na drodze dojazdowej świadczyły o bieżącym wydobywaniu kopaliny. Wyrobisko nr [...] zlokalizowane we wschodniej części kolejnego lokalnego wzniesienia, powierzchnia ok. 40x350m, wysokość skarp ok 2m, przy czym brak było śladów prowadzenia bieżącego wydobycia. Z uwagi na fakt, że ślady bieżącej eksploatacji dotyczyły tylko wyrobiska 2, wszczęcie postępowania w przedmiocie ustalenia opłaty podwyższonej nastąpiło tylko wobec niego. Fakt prowadzenia wydobycia wynikał również z pisma Dyrektora Wielkopolskiego Parku Narodowego z 11 kwietnia 2016r., zawierającego prośbę o sprawdzenie legalności wydobycia kruszywa prowadzonego na działkach [...], [...], [...], [...], [...] i [...], które są położone na gruntach prywatnych znajdujących się na terenie Parku, gdyż służby parku stwierdziły wydobywanie kruszywa na wskazanych działkach. Jako podstawę ustalenia opłaty podwyższonej organ przyjął 1 574 kopaliny, którą określono w oparciu o obmiar zachodniej części wyrobiska powstałego w wyniku bieżącej eksploatacji, w oparciu o świeże ślady wydobycia. Oznacza to, że wyliczenie odnosiło się tylko do części wyrobiska nr [...] i nie obejmowało ani wyrobiska nr [...] ani [...]. Prawidłowość ustalenia rzędnych terenu przyjętych do ustalenia wydobytych ilości potwierdzają ustalenia pracowników OUG w P., a także mapy sytuacyjno – wysokościowe i zdjęcia satelitarne z portali Google Earth i Geoportal. Z analizy tych zdjęć wynika, że wyrobisko od października 2012 do marca 2014r, uległo niewielkiemu powiększeniu w kierunku północnym, a wydobyta w tym czasie kopalina nie jest przedmiotem niniejszego postepowania oraz, że wyrobisko uległo znacznemu powiększeniu w kierunku południowym i zachodnim poprzez przesunięcie zachodniej skarpy eksploatacyjnej o14 m i nastąpiło to w okresie od kwietnia do sierpnia 2015r. Na str. 25 decyzji I instancji znalazło się szczegółowe wyliczenie wysokości ustalanej opłaty przy uwzględnieniu objętości wydobytej kopaliny pomniejszonej o wysokość nadkładu – 984,21 m3, ciężaru właściwego kopaliny tj. 1,60 Mg/m3 oraz stawek opłaty określonych obwieszczeniem Ministra Środowiska z 25 sierpnia 2015r. w sprawie stawek opłat na rok 2016 z zakresu przepisów P.g.g. (M.P. z 2015r., poz. 817) i ustalił, że tak wyliczona opłata wynosi 36 516,80 zł. Od wyżej wymienionej decyzji organu i instancji skarżący wniósł odwołanie z 17 listopada 2017 r. Zarzucił w nim "błędne ustalenia faktyczne co do podstaw nałożenia opłaty oraz brak podstaw prawnych w niniejszej sprawie do nałożenia opłaty podwyższonej." Wskazując na te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji względnie jej zmianę i "naliczenie opłaty podwyższonej jedynie od 150 Mg piasku - wydobytego faktycznie przez skarżącego". W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podniósł, że wyniku nowych dowodów i ustaleń organ I instancji – po uchyleniu poprzedniej decyzji organu I instancji - wydał decyzję tożsamą z poprzednią, a jedynym pewnym ustaleniem jest ilość kruszywa wydobytego przez odwołującego się, tj. 150 Mg piasku i tę ilość należy traktować jako "świeże wydobycie", o którym mowa w zaskarżonej decyzji. Zaś pozostała ilość jest wydobyta przez osoby trzecie wskutek kradzieży "bez wiedzy i zgody skarżącego", a kto tego dokonał oraz kiedy to miało miejsce organ I instancji nie był w stanie określić. Organ ten nie określił też czy ta ilość lub jej część nie była "usunięta na skutek procesów naturalnych - erozji, przemieszczania się mas kopaliny itp.", lub też przemieszczona na skutek działania osób trzecich, a takie zdarzenia nie mogą być, zdaniem odwołującego się, traktowane jako wydobycie kopaliny. Następnie odwołujący się podniósł, że dalej nie wiadomo, ile "kopaliny z przedmiotowego złoża zostało wydobyte", "nie dokonano prawidłowych obliczeń", a "dokonane szacunki" obarczone są błędem z powodu braku prawidłowo przeprowadzonych oględzin, opartych "o dane pozyskane niezgodnie z procedurą". Odwołujący się wskazał na nową okoliczność, a mianowicie oświadczenie Gminy K., stanowiące o tym, że na potrzeby walki z powodzią była wydobywana kopalina, a organ I instancji nie wyjaśnił, z jakiego to było wyrobiska i nie odniósł się do tego oświadczenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odwołujący się podkreślił, iż pewne jest to, że wydobył on 150 Mg kopaliny, i wskazał na brak przesłanek w art. 143 ust. 3 Pg.g. dla upatrywania jego odpowiedzialności w pozostałym zakresie. Tym samym wskazał na inne podmioty, a mianowicie "gmina oraz złodzieje" i tłumaczy, że on nie ma możliwości i instrumentów "do prowadzenia poszukiwań i chwytania złodziei kradnących piasek", zaś organ I instancji "nie przeprowadził żadnego postępowania w zakresie wykazania/bądź zakwestionowania kradzieży piasku (...)." Powołując się na Konstytucję oczekuje pomocy organu I instancji w ochronie jego własności. Rozpatrując przedmiotowe odwołanie, organ II instancji doszedł do przekonania, że nie zasługuje ono na uwzględnienie i zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 3 P.g.g. kopaliną wydobytą jest całość kopaliny odłączonej od złoża, zaś złożem kopaliny jest naturalne nagromadzenie minerałów, skał oraz innych substancji, których wydobywanie może przynieść korzyść gospodarczą (art. 6 ust. 1 pkt 19 P.g.g.). Z kolei działalność w zakresie wydobywania kopalin ze złóż może być, w świetle art. 21 ust. 1 pkt 2 P.g.g., wykonywana jedynie na podstawie udzielonej koncesji. Zgodnie z art. 140 ust. 1 P.g.g. działalność wykonywana bez wymaganej koncesji albo bez zatwierdzonego albo podlegającego zgłoszeniu projektu robót geologicznych podlega opłacie podwyższonej. Organem właściwym w tego rodzaju sprawach, poza wyjątkami wynikającymi z art. 140 ust. 2 pkt 1 P.g.g., jest właściwy organ nadzoru górniczego (art. 140 ust. 2 pkt 2 P.g.g.). Natomiast art. 140 ust. 3 pkt 3 P.g.g. wskazuje, w jaki sposób należy obliczyć wysokość opłaty podwyższonej. Jednocześnie art. 4 ust. 1 P.g.g. zezwala na wydobywanie między innymi piasków przeznaczonych dla zaspokojenia potrzeb własnych osoby fizycznej, z nieruchomości stanowiących przedmiot jej prawa własności (użytkowania wieczystego), bez prawa rozporządzania wydobytą kopaliną, jeżeli jednocześnie wydobycie: będzie wykonywane bez użycia środków strzałowych, nie będzie większe niż 10 m3 w roku kalendarzowym, nie naruszy przeznaczenia nieruchomości. Jednakże w myśl art. 4 ust. 2 P.g.g. ten, kto zamierza podjąć wydobywanie, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany z 7-dniowym wyprzedzeniem na piśmie zawiadomić o tym właściwy organ nadzoru górniczego, określając lokalizację zamierzonych robót oraz zamierzony czas ich wykonywania. W razie niedopełnienia tych obowiązków właściwy organ nadzoru górniczego ustala prowadzącemu taką działalność opłatę podwyższoną. Mając na uwadze powyższe uregulowania prawne, organ wskazał, że przesłankami do wydania decyzji dotyczącej naliczenia opłaty podwyższonej jest prowadzenie wydobycia przez podmiot, który nie posiada koncesji i nie zgłosił organowi nadzoru górniczego zamiaru wydobywania kopaliny dla zaspokojenia potrzeb własnych. Jak wynika z akt sprawy i samego odwołania, odwołujący nie zgłosił takiego faktu do organu I instancji, nie posiadał też koncesji na wydobywanie kopaliny, a wydobycie przekroczyło wielkość, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 2 P.g.g. Słusznie więc organ I instancji jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji powołał art. 140 ust. 1 P.g.g. Nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego się, że "brak podstaw prawnych w niniejszej sprawie do nałożenia opłaty podwyższonej". Stwierdził, że z zebranego przez organ I instancji materiału dowodowego wynika, że na części działek o numerach ewidencyjnych [...] i [...] niezależnie od motywów jakimi kierował się odwołujący się, doszło do odłączenia kopaliny -piasku- od złoża, a zatem do jej wydobycia. Zresztą tego faktu nie kwestionuje sam odwołujący się, przyznaje się do wydobycia 150 Mg piasku i za tę ilość wydobytej kopaliny godzi się ponieść opłatę podwyższoną. Organ II instancji zauważył, że treść zarzutów całego odwołania sprowadza się de faco do kwestionowania pozostałej, (tj. powyżej 150 Mg), ilości wydobytej kopaliny, a co za tym idzie kwoty naliczonej opłaty podwyższonej. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego i zebranych dowodów w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, organ II instancji zauważył brak podstaw do uznania zarzutów odwołania. Rozpatrując ponownie sprawę, biorąc pod uwagę wytyczne organu II instancji (pozyskanie dowodów, na podstawie których można ustalić stan (model) terenu bezpośrednio przed okresem, za który, zgodnie z art. 143 ust. 1 P.g.g., można naliczyć opłatę podwyższoną i określić wielkość wydobycia w tym okresie), organ I instancji (w zakresie potwierdzenia słuszności przyjętego w postępowaniu pierwotnym modelu terenu), przeprowadził analizę zdjęć satelitarnych z portalu Google Earth za okres od października 2012 do sierpnia 2015 r. Analiza ta pozwoliła na stwierdzenie, że wyrobisko (w miejscu naliczonej opłaty) uległo znacznemu powiększeniu w okresie od kwietnia do sierpnia 2015 r. poprzez przesunięcie zachodniej skarpy eksploatacyjnej o ok. 14 m w kierunku południowym i zachodnim. W związku z tym organ I instancji ponownie naliczył odwołującemu się opłatę podwyższoną, w wysokości 36 516.80 zł, za wydobycie bez wymaganej koncesji 1 574 Mg kopaliny - kruszywa naturalnego (piasku). Ponadto na podstawie ponownego przesłuchania świadków 10 maja 2017 r. (D. W. i S. W.), określił okres eksploatacji od początku 2015 r. do dnia 1 kwietnia 2016 r. Organ II instancji stwierdził, że z dostępnych na portalach internetowych Google Earth i Geoportal zdjęć satelitarnych wynika, iż zasięg eksploatacji w płaszczyźnie poziomej na przedmiotowych działkach odwołującego się począwszy od 2009 r. ulegał na przestrzeni lat do kwietnia 2015 r. niewielkim zmianom. Po "nałożeniu" wyników pomiaru wyrobiska wykonanego przez pracowników organu I instancji w dniu 1 kwietnia 2016 r. na ortofotomapę z portalu Geoportal (stan na 2011 r.) można potwierdzić słuszność ustaleń tego organu, że powiększenie zakresu wyrobiska (w części oznaczonej na mapie stanowiącej załącznik do " Dokumentacji ustalającej ilość kopaliny wydobytej bez koncesji’’’ jako "ślady zasypania części wyrobiska") nastąpiło po roku 2010. Z tego też powodu argumenty odwołującego się, że na ilość wydobytego piasku wskazaną przez organ I instancji wpływa ilość piasku wydobyta przez Gminę K. do zabezpieczenia przeciwpowodziowego w roku 2010 nie są prawdziwe. Kubatura wydobytego piasku przyjęta przez organ I instancji dla naliczenia opłaty podwyższonej, określona została na podstawie wykonanego pomiaru i obliczenia ilości ubytku kopaliny w części wyrobiska noszącej ślady "świeżej eksploatacji". Dlatego też biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, w tym dokonaną analizę zdjęć satelitarnych z portali Google Earth i Geoportal, organ II instancji stwierdził, że ustalenia w zakresie okresu eksploatacji kopaliny w części działek [...] i [...] (zachodnia cześć wyrobiska) są prawidłowe. Ubytek kopaliny w przedmiotowej części działek o numerach [...] i [...] nastąpił w latach 2015-2016. Ilość wydobytej kopaliny ustalona na podstawie pomiaru wykonanego 1 kwietnia 2016 r. ustalona została w oparciu o tzw. model terenu "przed eksploatacją" na podstawie punktów (współrzędne i wysokości) pomierzonych na górnej krawędzi wyrobiska. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji nie pozyskał innych (poza zdjęciami satelitarnymi) dowodów, na podstawie których można byłoby w sposób bezsporny ustalić tzw. stany przejściowe, przy czym nie ulega wątpliwości, iż kopalina, za którą naliczona została opłata podwyższona wydobyta została po dniu 31 marca 2014 r. (data zdjęcia z portalu Google Earth, na którym brak śladów wydobycia w tym rejonie działek). W tym miejscu organ II instancji zwrócił uwagę, że pomiar ilości wydobytej kopaliny został uzyskany zgodnie z procedurą. Jednocześnie organ przyznał, że rozpoznanie przeprowadzone na przedmiotowych działkach w dniu 1 kwietnia 2016 r., w obecności odwołującego się, istotnie zostało opisane w dokumencie pt. notatka służbowa z 1 kwietnia 2016 r., a nie w protokole, a więc w sposób może nie do końca spełniający wymogi Kpa w tym zakresie. Jednakże z tego faktu nie można absolutnie wywodzić wniosku o nieprawidłowo przeprowadzonym rozpoznaniu i pozyskaniu w jego wyniku danych niezgodnie z procedurą, co sugeruje odwołujący się. Bowiem obmiaru wyrobiska dokonali uprawnieni pracownicy organu I instancji, a mianowicie: mierniczy górniczy i geolog górniczy, a więc osoby, co do których kompetencji i doświadczenia nie można mieć zastrzeżeń. Wykonanie pomiaru w terenie nie wymaga wiadomości specjalnych, które wykraczałyby poza wiedzę i umiejętności przekraczające możliwości pracowników organu nadzoru górniczego (por. wyrok WSA Gliwice z 23 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/G12158/15). W trakcie wykonywanego obmiaru wyrobiska obecny był odwołujący się, który został poinformowany o wykonaniu tego obmiaru i w toku prowadzonego postępowania nie kwestionował treści notatki. Dlatego organ II instancji wyjaśnił i podkreślił, że przeprowadzone rozpoznanie i wykonany w jego trakcie obmiar wyrobiska zostały wykonane w sposób właściwy, prawidłowy, zgodny z prawem i nie można wyników tego właściwie wykonanego obmiaru kwestionować z tego tylko powodu, że wykonane czynności przeprowadzone podczas rozpoznania zostały udokumentowane w formie notatki służbowej zamiast protokołu. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego się w zakresie ilości piasku wydobytego powyżej uznanej przez niego wielkości oraz tego, że organ I instancji nie zbadał czy ta ilość nie wyniknęła na skutek procesów naturalnych, wskutek kradzieży osób trzecich albo czy nie jest wynikiem wydobycia przez Gminę K., w czym odwołujący się upatruje niezasadność zastosowania art. 143 ust. 3 P.g.g., organ II instancji wskazał, że z powołanego przepisu wynika, że stroną postępowania w sprawie ustalenia opłaty podwyższonej w przypadku braku podmiotu, który prowadzi działalność bez wymaganej koncesji, jest właściciel nieruchomości (odwołujący się jest właścicielem przedmiotowych działek). W ocenie organu II instancji, słusznie organ I instancji uznał, że to właśnie odwołującemu się należy ustalić opłatę podwyższoną za całość wydobytego piasku, bowiem wydobycie to dotyczy wydobycia uwzględniającego "bieżące ślady eksploatacji", czego dowodzą wcześniej opisane dowody. Jak zaś wynika z pozyskanego przez organ I instancji nowego dowodu, tj. pisma Gminy K. z 27 lipca 2017 r., znak: IK.6541.6.2017, Gmina ta owszem pozyskała z przedmiotowych działek piasek, ale "podczas powodzi w roku 2010", a tego okresu nie dotyczy zaskarżona decyzja. Raz jeszcze należy zwrócić uwagę, że kopalina wydobyta przez Gminę i wskazany okres wydobycia w zaskarżonej decyzji nie są objęte przedmiotowym postępowaniem. Dodatkowo, na uwagę zasługuje fakt, że wydobyta przez Gminę kopalina dotyczyła wschodniej części wyrobiska, a więc innej niż tej, której dotyczy postępowanie, tj. części zachodniej. Ponadto dla takiej ilości ubytku kopaliny nie znajdują również uzasadnienia ubytki kopaliny wynikłe wskutek procesów naturalnych, na które powołuje się w uzasadnieniu odwołania strona. Jeżeli natomiast chodzi o wskazywanie na kradzież dokonaną przez osoby trzecie, to organ II instancji zauważył, że organy ścigania nie prowadziły postępowania skutkującego wskazaniem na konkretnego sprawcę kradzieży, tego sprawcy nie wskazał też odwołujący się. Zaś treść art. 143 ust. 3 P.g.g. nie obliguje organów nadzoru górniczego do ustalania osób trzecich - rzekomych sprawców kradzieży kopaliny. Wręcz jednoznacznie przepis ten wskazuje na podmiot, który ma status strony w postępowaniu o ustalenie opłaty podwyższonej w razie braku podmiotów, o których mowa w art. 143 ust. 2 P.g.g. Organ zwrócił też uwagę, że wskazywanie przez odwołującego się na Konstytucję i żądanie ochrony własności przez organ I instancji stoi w sprzeczności z brakiem ochrony swojej własności przez samego odwołującego się. Z materiału dowodowego nie wynika bowiem żeby sam poczynił skuteczne starania dla ochrony swojej własności, chociażby zabezpieczając te działki przed dostępem do nich osób trzecich. Tak więc słusznie organ I instancji, mając na względzie treść art. 143 ust. 3 P.g.g., odpowiedzialnym za wydobycie piasku w ilości wskazanej w sentencji zaskarżonej decyzji uznał stronę, co zresztą szczegółowo organ ten uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu II instancji ilość kopaliny, za którą naliczona została opłata podwyższona została ustalona prawidłowo. Organ ten nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Na to rozstrzygnięcie skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zarzucił mu: 1.Błędną ocenę stanu faktycznego polegającą na przyjęciu ilości wydobytej kopaliny, 2. Ustalenie, iż brak jest osób - na które należałoby nałożyć opłatę – w rozumieniu art. 143 ust. 3 P.g.g., 3. Naruszenie prawa materialnego przejawiające się: a. Nałożeniem na skarżącego opłaty na podstawie art. 143 ust. 3 P.g.g. przy faktycznym braku podstaw do zastosowania tego przepisu, b. Naruszeniem prawa procesowego poprzez nierozpoznanie podniesionych w odwołaniu zarzutów, c. Naruszeniem prawa procesowego, w tym przepisu art. 138 § 2 i § 2a K.p.a. poprzez nierespektowanie decyzji uchylającej. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz orzeczenia organu I instancji i naliczenie opłaty dodatkowej jedynie za ilość faktycznie wydobytą przez skarżącego tj. 150 Mg piasku, 2. uchylenie orzeczeń obu instancji i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuty skargi dotyczą sporządzenia protokołu z oględzin z 1 kwietnia 2016r. i sprowadzają się do stwierdzenia, że w sytuacji, gdy czynność taka zgodnie z przepisami K.p.a. wymaga utrwalenia jej w protokole, to sporządzenie na okoliczność jej przeprowadzenia jedynie notatki powoduje wadliwość postępowania administracyjnego, a skoro tak sporządzona notatka była dotknięta wadą w dacie jej spisania, to jest tak w dalszym ciągu. Strona nie zgodziła się, z twierdzeniem, że kopalina była przez Gminę wydobywana w innej części wyrobiska, gdyż wyrobisko jest jedno, a błędy w ustaleniach i obliczeniach przekładają się na nałożenie na skarżącego nieuzasadnionej opłaty. Podniosła, że chroni swą własność przed złodziejami i wnosiła o przeprowadzenie czynności przez odpowiednie organy. Na tę okoliczność organ dysponował nie tylko informacją z Policji i Straży Gminnej, ale także zeznaniami świadków – S. i D. W.. Natomiast dla organu okoliczność ta stanowi podstawę do ukarania właściciela złoża już raz poszkodowanego faktem kradzieży, a przecież sam nie ma żadnych kompetencji do ścigania sprawców kradzieży. Skarżący stwierdził także, że są zeznania świadków, z których wynika, że skarżący dokonał wydobycia ok. 150 Mg, a jednocześnie nie dokonał wydobycia większej ilości kopaliny. Dalej podniósł, że organy nie wypowiedziały się co do dowodu uzyskanego z Urzędu Gminy K. co do pozyskania przez nią piasku na cele związane z powodzią tj. ok. 2 000 – 2 500 Mg kruszywa. Ponadto dodatkowo skarżący zarzuca stronie zaskarżonej naruszenie art. 138 § 2 Kpa polegające na niewyegzekowaniu od organu I instancji wytycznych udzielonych w decyzji uchylającej i utrzymanie w mocy decyzji, która – mimo, że nie usuwa wad dostrzeżonych w decyzji uchylającej poprzednie rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne - nie została jednak uchylona. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odnośnie nierespektowania jego wytycznych przez organ I instancji wskazał, że nie jest to zarzut uzasadniony. Organ pierwszoinstancyjny ponownie rozpatrując sprawę wziął pod uwagę wszystkie okoliczności poniesione w decyzji uchylającej z [...]r., tj. ponownie przesłuchał świadków w obecności pełnomocnika skarżącego, powtórnie obliczył ilość wydobytej kopaliny i uzasadnił dlaczego – w świetle art. 143 ust. 3 P.g.g. – całością ustalonej opłaty podwyższonej obciążył skarżącego. Odnośnie pism Komisariatu Policji w K. podniósł, że wynika z nich, że skarżący nie dokonał formalnego zgłoszenia kradzieży organom ścigania. Co do oględzin przeprowadzonych 1 kwietnia 2016r., udokumentowanych sporną notatką organ podniósł, że skarżący był przy nich obecny, a poza tym nie sformułował żadnych zarzutów co do treści merytorycznej notatki. Natomiast forma tego dokumentu nie ma żadnego wpływu na wynik sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się nieuzasadniona, przy czym jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia Sąd przyjął stan faktyczny przedstawiony w zaskarżonym rozstrzygnięciu Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369) – dalej jako "p.p.s.a." Natomiast badanie zaskarżonej decyzji we wskazanych ramach prowadzi do wniosku, że nie jest ona dotknięta wadami. Stosownie do art. 140 ust. 1 ustawy z 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2017r., poz. 2126 j.t.), działalność wykonywana bez wymaganej koncesji albo bez zatwierdzonego albo podlegającego zgłoszeniu projektu robót geologicznych podlega opłacie podwyższonej, przy czym opłatę podwyższoną za wydobywanie kopalin ustala się w wysokości czterdziestokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny, pomnożonej przez ilość wydobytej bez koncesji kopaliny (ust. 3 pkt 3). Zgodnie zaś z art. 143 ust. 2 pkt 2 P.g.g. w sprawach określonych niniejszym działem stroną postępowania jest odpowiednio podmiot, który prowadzi działalność bez wymaganej koncesji, a w przypadku jego braku - właściciel nieruchomości albo inna osoba posiadająca tytuł prawny do nieruchomości, na której jest prowadzona ta działalność lub roboty geologiczne (art. 143 ust. 3 P.g.g.). Z powyższego wynika, że w przypadku prowadzenia robót górniczych bez koncesji stroną postępowania jest podmiot, który taką działalność prowadzi, a w przypadku nieustalenia tego podmiotu – właściciel nieruchomości. Przesłankami do wydania decyzji dotyczącej naliczenia opłaty podwyższonej jest prowadzenie wydobycia przez podmiot, który nie posiada koncesji i nie zgłosił zamiaru wydobywania kopaliny dla zaspokojenia potrzeb własnych, organowi nadzoru górniczego. Skarżący nie kwestionuje ustalenia organów, że nie zgłosił zamiaru wydobycia, nie posiadał też koncesji na wydobywanie kopaliny, a wydobycie przekroczyło wielkość, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 2 P.g.g. W myśl tego ostatniego przepisu, przepisów działu III-VIII oraz art. 168-174 nie stosuje się do wydobywania piasków i żwirów, przeznaczonych dla zaspokojenia potrzeb własnych osoby fizycznej, z nieruchomości stanowiących przedmiot jej prawa własności (użytkowania wieczystego), bez prawa rozporządzania wydobytą kopaliną, jeżeli jednocześnie wydobycie: 1) będzie wykonywane bez użycia środków strzałowych; 2) nie będzie większe niż 10 m3 w roku kalendarzowym; 3) nie naruszy przeznaczenia nieruchomości. W sytuacji, gdy skarżący nie posiadał koncesji na wydobycie kopaliny, a jednocześnie był właścicielem nieruchomości, na której wydobycie było prowadzona i nie zgłosił zamiaru pozyskania kopalny dla potrzeb własnych, słusznie organ I instancji ustalił opłatę podwyższoną jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazując art. 140 ust. 1 P.g.g. Z uwagi na takie brzmienie przepisów, zasadnym było utrzymanie w mocy decyzji ustalającej stronie – właścicielowi nieruchomości, na której była prowadzona działalność górnicza, opłaty podwyższonej. Z analizy zdjęć satelitarnych w portalu Google Earth wynika, że wyrobisko w miejscu naliczonej opłaty uległo znacznemu powiększeniu w okresie od kwietnia do sierpnia 2015r. poprzez przesunięcie zachodniej skarpy eksploatacyjnej o ok. 14 m w kierunku południowym i zachodnim. Z zeznań świadków wynika natomiast, że eksploatacja prowadzona była od początku 2015r. do 1 kwietnia 2016r. Również z porównania zdjęć z Google Earth i Geoportal wynika, że zasięg eksploatacji na przestrzeni lat 2009 do kwietnia 2015r. uległ niewielkim zmianom. Faktem jest, że w aktach sprawy znajduje się pismo Gminy K. z 27 lipca 2017r. informujące, że w roku 2010 pobrano 2000-2500 t na walkę z powodzią. Tym niemniej biorąc pod uwagę, że ze zgormadzonych dowodów wynika, że eksploatacja miała miejsce od początku roku 2015 do kwietnia roku 2016 oczywistym jest, że piasek pobrany dla celów powodziowych nie znalazł się w ilości, co do której ustalono opłatę podwyższoną. Nadto gmina pobrała piasek z wschodniej części wyrobiska, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania jest część zachodnia. Nie ulega też wątpliwości, że kopalina, za którą naliczono opłatę została wydobyta po dniu 31 marca 2014r., gdyż w tym dniu na zdjęciu z portalu Google Earth brak było śladów wydobycia w tym rejonie. Odnośnie ilości wydobytej kopaliny, zauważyć należy, że brak jest podstaw do kwestionowania ilości przyjętej przez organy w zaskarżonej decyzji. Została ona bowiem ustalona w wyniku obmiaru tylko wyrobiska nr [...], co do którego stwierdzono ślady bieżącej eksploatacji, przeprowadzonego 1 kwietnia 2016r. przy udziale samego skarżącego, a dokonali tego pracownicy organu posiadający kwalifikacje mierniczego górniczego i geologa górniczego, którzy – zdaniem Sądu – posiadają dostateczne kwalifikacje dla przeprowadzenia czynności obmiaru. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia strony co do tego, że ubytki kopaliny powstały na skutek procesów naturalnych, takich jak osuwanie się ścian wyrobiska, gdyż ilość piasku jest zbyt duża, aby mogła być wynikiem takiego procesu. Tych ustaleń nie zmienia okoliczność, że część wydobytego piasku została rzekomo skradziona. Zauważyć bowiem należy, że w aktach sprawy brak jest dowodów potwierdzających tę tezę. W szczególności z zaświadczenia Komisariatu Policji w K. z 12 kwietnia 2016r. wynika, że skarżący w październiku 2015r. i styczniu 2016r. zgłaszał informacje o wywożeniu samochodami ciężarowymi żwiru z działek o nr [...] i [...] przez nieznane osoby i prosił o częstsze patrole Policji. W piśmie wskazano także, że nie udało się ustalić sprawców pomimo przeprowadzanych kontroli. Nadto z pisma Komisariatu Policji w K. z 18 kwietnia 2016r. wynika, że nie przyjmowano od skarżącego lub innych osób zawiadomienia o przestępstwie kradzieży kruszywa z działek nr [...] i [...]. Natomiast z pisma Komendanta Straży Gminnej w K. z 18 kwietnia 2016r. wynikało, że w II połowie 2015r. skarżący zwrócił się z ustnym zapytaniem jakie kroki powinien podjąć w związku z kradzieżą znacznej ilości kruszywa przez nieznanych sprawców z jego nieruchomości. Powyższe okoliczności nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić, aby takie kradzieże istotnie miały miejsce, tym bardziej, że – jak wynika z pisma Komisariatu Policji z 12 kwietnia 2914r. – "w wyniku kontroli doraźnych przez patrole Policji nie udało się ustalić sprawców", co oznacza, że teren wyrobiska był patrolowany, a twierdzenie strony o kradzieży nie potwierdziło się. Z pism tych nie wynika także, aby skarżący zgłaszał oficjalnie fakt popełnienia przestępstwa kradzieży na jego szkodę. Nadto w piśmie Komisariatu Policji w K. z 23 maja 2016r. wyraźnie stwierdzono, że "Komisariat Policji w K. nie przyjął zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa w sprawie kradzieży kruszywa, w związku z powyższym nie były prowadzone żadne czynności procesowe i dochodzeniowo – śledcze." Poza tym zauważyć należy, że przepis wskazujący krąg podmiotów będących stroną postępowania o ustaleniu opłaty jest zamknięty i należy do nich osoba dokonująca wydobycia bez koncesji ( i mógłby to być również złodziej, gdyby został zidentyfikowany) a drugim z nich jest właściciel nieruchomości, na której prowadzona jest eksploatacja kopaliny bez koncesji. Przepis ten nie przewiduje wyjątku dla sytuacji, gdy jest ona prowadzona bez wiedzy i zgody właściciela, co oznacza, że – w sytuacji, gdy osoby pozyskujące piasek bez zgody strony nie zostały zidentyfikowane - organy zasadnie uczyniły skarżącego stroną takiego postępowania i adresatem decyzji ustalającej opłatę podwyższoną i w tym zakresie nie naruszyły prawa. Wskazuje to, że niezasadny jest 2. zarzut skargi. Odnośnie ustalenia ilości wydobytego kruszywa zaznaczyć należy, że w aktach sprawy znajduje się "Dokumentacja ustalająca ilość kopaliny wydobytej bez koncesji." Została ona sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia geologa górniczego przy użyciu odbiornika GRS przy uwzględnieniu 134 punktów odniesienia i zawiera szczegółowe wyliczenia zarówno co do kubatury wydobytej kopaliny, jak i jej masy obliczonej wg normy PN-B-03020:1981 do ustalonej objętości. Zdaniem Sądu tak dokonane ustalenia należy uznać za prawidłowe biorąc pod uwagę kwalifikacje osoby sporządzającej dokumentację i dokonanie obmiaru przy użyciu specjalistycznych urządzeń pomiarowych. Dlatego także 1. spośród zarzutów skargi okazał się nieuzasadniony. Odnośnie zarzutu z pkt 3a, tj. nałożenia na skarżącego obowiązku uiszczenia opłaty w sytuacji braku podstaw do zastosowania przepisu z art. 143 ust. 3 P.g.g. Sąd również go nie podziela. Stosownie do jego treści, w przypadku braku podmiotu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2 i 4, (tj. podmiotu, który prowadzi działalność bez wymaganej koncesji albo roboty geologiczne bez zatwierdzonego albo podlegającego zgłoszeniu projektu robót geologicznych, przyp. Sądu), stroną postępowania jest właściciel nieruchomości albo inna osoba posiadająca tytuł prawny do nieruchomości, na której jest prowadzona ta działalność lub roboty geologiczne. W sytuacji, w której punkt 4 powołanego artykułu dot. robót geologicznych nie znajduje zastosowania w sprawie i nie ustalono osoby, której mowa w ust. 2 pkt 2 P.g.g., a która prowadziła działalność górniczą na przedmiotowych działkach czyli "brak jest podmiotu, który prowadzi działalność bez wymaganej koncesji", uznać należy, że spełnione zostały przesłanki zastosowania wobec strony art. 143 ust. 3 P.g.g., a zarzut skargi w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. W kwestii podniesionej w pkt 3c skargi tj, niewykonania zaleceń organu II instancji zawartych w decyzji z [...]r., uchylającej rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne z [...]r. zauważyć należy, że - jak wynika z jej uzasadnienia - powodem uchylenia decyzji były uchybienia procesowe polegające na: - przesłuchaniu świadków bez powiadomienia strony skarżącej o tej czynności, - naruszenie art. 77 § 1 K.p.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wydobycia kruszywa mogła dokonać sama strona, - sporządzenie z czynności oględzin, przeprowadzonych 1 kwietnia 2016r. notatki służbowej zamiast protokołu, - brak podstaw do oceny, że ilość kopaliny, za którą naliczono opłatę podwyższoną została ustalona w sposób właściwy. Przyjęta ilość kopaliny została bowiem ustalona w oparciu o stan "przed eksploatacją" i bez uwzględnienia stanów przejściowych, a nie na podstawie dowodów, w oparciu o które można ustalić model terenu bezpośrednio przed okresem, za który można ustalić opłatę podwyższoną. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że w powtórnie prowadzonym postępowaniu organ I instancji usunął podnoszone wady. I tak: - dokonał ponownego przesłuchania świadków przy udziale w tej czynności pełnomocnika skarżącego, co wynika z protokołów przesłuchania świadków D. i S. W. z 10 maja 2017r. - na str. 20 decyzji z [...]r. wskazał, że skarżący został uznany za stronę z uwagi na przyznany przez niego fakt wydobycia 150 Mg pisaku, jak i jako właściciel nieruchomości (w pozostałym zakresie). Z powyższego wynika, że organ zmodyfikował swoje stanowisko co do możliwego prowadzenia eksploatacji przez skarżącego w całości; - w kwestii sporządzenia z oględzin dokonanych 1 kwietnia 2016r. notatki służbowej zamiast protokołu zauważyć należy, że istotnie jest to uchybienie przepisom K.p.a. Tym niemniej, w zaskarżonej decyzji organ II instancji stanął na stanowisku, że - mimo błędnej nazwy – treść notatki odpowiada treścią protokołowi, strona była obecna przy czynnościach, z których została sporządzona i do jej merytorycznej zawartości nie zgłosiła uwag. Miała także możliwość zapoznania się z jej treścią, podobnie jak z całością akt sprawy, z czego organ odwoławczy wywiódł, że uchybienie formalne polegające na udokumentowaniu czynności notatką zamiast protokołem nie może skutkować uchyleniem decyzji i w ocenie Sądu jest to stanowisko prawidłowe. Zauważyć bowiem należy, że stosowne do art. 68 § 1 K.p.a. protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Zgodnie z § 2 protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole. Natomiast treść notatki wskazuje, że zawiera on wszystkie elementy określone w § 1. W szczególności wskazuje ona kto brał udział w czynnościach, kiedy i gdzie miały one miejsce, opisuje ich przebieg i ustalenia, a także jakie oświadczenia złożyła strona (pkt 7 i 8 notatki). Faktem jest, że nie zawiera ona podpisu strony, tym niemniej nie można tego braku uznać za dyskwalifikujący ten dokument. Strona może bowiem także odmówić podpisania protokołu, który nie traci przez to waloru dowodu. W związku z powyższym, Sąd nie stwierdził, aby organ II instancji utrzymując decyzję pierwszoinstancyjną w mocy naruszył prawo; - co do ustalenia stanu faktycznego w zakresie ilości wydobytej kopaliny bez uwzględnienia stanów przejściowych organ wyjaśnił, że w ponownie prowadzonym postępowaniu pozyskał zdjęcia satelitarne i dokonał analizy zdjęć z portalu Google Earth za okres od października 2012 r. do sierpnia 2015r. i wynika z niej, że wyrobisko od października 2012 r. do marca 2014r. uległo niewielkiemu powiększeniu w kierunku północnym i wydobyta stąd kopalina nie jest przedmiotem naliczonej opłaty podwyższonej. Natomiast od sierpnia 2015r. wyrobisko uległo znacznemu powiększeniu w kierunku południowym i zachodnim i nastąpiło przesunięcie zachodniej skarpy eksploatacyjnej o ok. 14 m. Z powyższego wynika, że organ zastosował się do zaleceń organu Ii instancji również w zakresie ustalania ilości kopaliny i uwzględnił stan istniejący do marca 2014r., który przyjęto jako stan początkowy przyjęto bieżącej eksploatacji (str. 20 decyzji organu I instancji z [...]r.) i w oparciu o te dane na nowo obliczył ilość kopaliny. W kwestii zarzutu dot. nierozpoznania wszystkich zarzutów odwołania, wyrażonego w pkt 3b Sąd zauważa, że w odwołaniu strona podniosła zarzut błędnych ustaleń faktycznych co do podstaw nałożenia opłaty oraz brak podstaw prawnych do tego. Zarówno co do jednej, jak i drugiej kwestii organ w zaskarżonej decyzji się ustosunkował. Wobec powyższego zarzut w tym zakresie także okazał się nieuzasadniony. Podsumowując, Sąd stwierdził, że zarzuty podniesione w skardze są nieuzasadnione, w pozostałym zakresie również nie dostrzegł wad zaskarżonego rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.