III SA/Gl 268/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Na mocy zaskarżonej decyzji z [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w "K" (w dalszej części uzasadnienia określany również mianem Organu II instancji lub Organu odwoławczego) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w "R" (zwanego również Organem I instancji) z [...] r, nr [...] . Mocą tego nieostatecznego rozstrzygnięcia organu administracyjnego wymierzono M. P. (określanemu dalej mianem Skarżącego lub Przedsiębiorcy) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżone rozstrzygnięcie Organu odwoławczego, a także poprzedzająca je decyzja Naczelnika Urzędu Celnego zapadło w następującym, niebudzącym wątpliwości stanie faktycznym. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "A" zlokalizowanym w' Z. (na os. [...],), którego właścicielem był Skarżący (podmiot ten władał lokalem). W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych w tym miejscu ujawniono włączony do prądu i gotowy do prowadzenia gier automat do gry o nazwie CASINO GAMES oznaczony nr [...]. Funkcjonariusze stwierdzili, że wspomniane urządzenie ma zainstalowane 4 gry o nazwach: FRUIT REELS 2, HOT FRUIT 2, EKSTRA POKER, TRANSYLVANIA GOLD. W wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej kontrolujący ustalili zaś, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Jednocześnie, grający miał możliwość uzyskania wygranej rzeczowej (dodatkowe punkty) lub pieniężnej (wypłacanej przez automat). Istotną okolicznością zaistniałą w sprawie jest również to, że podczas kontroli okazano kontrolującym umowę najmu zawartą przez Skarżącego z najemcą - "B" sp. z o.o. z siedzibą w T. przy ulicy [...]. Wynikało z niej, że właścicielem automatu umieszczonego w lokalu Skarżącego jest wspomniana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.. Z tytułu czynszu najmu powierzchni, najemca jest natomiast zobowiązany płacić Przedsiębiorcy kwotę [...] zł. brutto miesięcznie. Poczynione ustalenia sprawiły, że Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec Skarżącego postępowanie w sprawie określenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W jego trakcie, do materiału dowodowego włączono m.in. zeznanie Przedsiębiorcy złożone przez niego podczas postępowania karnego, utrwalone w protokole z [...] r., nr [...]. Skarżący oświadczył wówczas, że urządzenie do gier zostało umieszczone w jego lokalu przez mężczyznę nieznanego mu z nazwiska, należy ono do "B" sp. z o.o., przed otwarciem lokalu Skarżący był zobowiązany je włączyć, a po zamknięciu lokalu miał je wyłączyć, zaś po zatrzymaniu automatu przez Urząd Celny żaden przedstawiciel właściciela nie kontaktował się z nim. Z kolei, usiłowania porozumienia się z "B" Sp. z o.o. podejmowane przez Skarżącego były nieudane, ponieważ telefon tego podmiotu był wyłączony. Zostało ono zakończone poprzez wydanie i doręczenie decyzji nieostatecznej, mocą której Organ I instancji wymierzył Przedsiębiorcy karę pieniężna w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na urządzeniu elektronicznym do gier Casino Games nr [...], poza kasynem gry. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący, który odwołując się od decyzji wniósł o jej uchylenie w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu Organu I instancji zarzucił on naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji. W jego przekonaniu doszło bowiem do obrazy art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej, ponieważ wydano decyzję przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do Skarżącego toczyło się postępowanie karne skarbowe za to samo zachowanie. Jak podkreślił Przedsiębiorca, oznacza to dwukrotne ukaranie za ten sam czyn. Ponadto, Skarżący wytknął zaskarżonej decyzji obrazę przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W jego przekonaniu, nastąpiła ona w wyniku bezpodstawnego zastosowania wspomnianej regulacji prawnej i wymierzenia kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być ona stosowana, a dodatkowo, stan faktyczny zaistniały w sprawie nie spełnia przesłanek zastosowania wskazanej wcześniej sankcji. Działo się tak, ponieważ nie urządzał on gier hazardowych, a jedynie gry zręcznościowe. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił tego zapatrywania i utrzymał zaskarżona decyzję w mocy. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia podkreślił on losowy charakter gier urządzanych przez Skarżącego, uzasadniając to zarówno rozumieniem słowa “losowy" w języku polskim (“losowy", jako synonim słowa “przypadkowy"), jak i potwierdzającym losowość gry wynikiem eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli. Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że Przedsiębiorca nie legitymował się koncesją na prowadzenie kasyna, ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie, w przekonaniu Dyrektora Izby Celnej, rola Skarżącego w całym przedsięwzięciu nie ograniczała się do – jak to określił – “biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez niego lokalu, ale polegała również na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W prowadzonym lokalu podmiot ten zapewniał bowiem odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W tym celu wydzielił on miejsce na zainstalowanie urządzeń do gier, a także zaangażował się w udostępnianie automatów klientom restauracji, utrzymując je w stanie stałej aktywności. W konsekwencji, zdaniem organu, oddając do dyspozycji powierzchnię lokalu na podstawie umowy najmu, Skarżący zapewnił ciągłość gier na automacie, umożliwiając tym samym klientom restauracji swobodny dostęp do automatu w godzinach otwarcia lokalu, a przez to wyczerpał desygnaty użytego w art.89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych zwrotu "urządzający. O jego aktywnej postawie w urządzaniu gier świadczy zaś to, że jak zeznał przed Organem I instancji, jego powinnością było włączanie automatu przy rozpoczynaniu pracy lokalu oraz jego wyłączanie wraz z końcem czasu otwarcia restauracji. Organ odwoławczy odniósł się także do podnoszonych przez Skarżącego zarzutów naruszenia przepisów Prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych). Powołując się na orzecznictwo TSUE, Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych wskazał on, że nałożenie kary pieniężnej było zgodne z prawem. Zdaniem Organu odwoławczego, TSUE w wyroku z 19 lipca.2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważyć należy, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby wspomniany sąd kwestionował ustawę o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie stwierdził on również, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Nadal więc obowiązują one w polskim systemie prawnym. W przekonaniu Organu II instancji, prawidłowość tego rozumowania i – w konsekwencji - legalności nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego potwierdza polska judykatura. W szczególności, wskazał on na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r., sygn. akt. II GSK 183/14, a także na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 19 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 1250/15. W orzeczeniu tym jednoznacznie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 tego samego aktu prawnego. Dzieje się tak, ponieważ z jego treści nie wynika samodzielnie wprowadzenie regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Zatem, wspomniany art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry. To zaś potwierdza legalność nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego. Organ wsparł się wreszcie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. Stwierdzono w nim, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji RP. Wspomniane ograniczenie jest bowiem uzasadnione ważnym interesem publicznym w rozumieniu wspomnianego przepisu ustawy zasadniczej. W konsekwencji, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto, Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Z kolei, odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dwukrotnego karania, Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., wydany w sprawie o sygn. P 32/12. Trybunał stwierdził w nim, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wyartykułowano w decyzji ostatecznej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym, dotyczy ona wszystkich podmiotów – zarówno osób fizycznych, jak i osób prawnych. Dlatego, w przekonaniu Organu odwoławczego, nie jest uzasadniony zarzut podniesiony przez Przedsiębiorcę, naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Miałoby to nastąpić poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy zdaniem Skarżącego przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na uzyskanie kasyna i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową, określoną w art. 107 § 1 kks. Decyzja ostateczna została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Skarżący wniósł o jej uchylenie, a także o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji i o przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wedle norm przypisanych. Skarżący zarzucił rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej zarówno naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, jak i obrazę przepisów prawa materialnego. W jego przekonaniu sprzeczność działań administracji z regulacja procesowa wyrażała się naruszeniem: 1) art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej - poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; 2) art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej - poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; 3) art. 121 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych, z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, 4) art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej - poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym; 5) art. 124 Ordynacji podatkowej - poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję, 6) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej - poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych, 7) art. 187 § Ordynacji podatkowej - poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, 8) art. 2a Ordynacji podatkowej - poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść Skarżącego. Z kolei, w przekonaniu Skarżącego naruszenie przez Organ II instancji przepisów prawa materialnego wyrażało się obrazą: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do Skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art 107 § 1 kks. W odpowiedzi na to pismo procesowe, Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Jednocześnie, uzasadniając swoje stanowisko, powtórzył on, że karze administracyjnej za nielegalne urządzanie gier hazardowych podlega każdy, kto prowadzi taka działalność, a nakładanie w tych okolicznościach wspomnianej sankcji jest zgodne z prawem, co jednoznacznie potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w swojej uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organ II instancji powołał także wyrok TSUE z 13 października 2016 r. wydany w sprawie C-303/15. Jak podkreślił Dyrektor Izby Celnej, Trybunał orzekł w nim, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest zaś uzależnione od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a prawo do samodzielnego ustalenia przez funkcjonariuszy celnych charakteru gier na automatach wynika wprost z ustawy – z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej. Z kolei, odnosząc się do zarzutu podwójnego karania Skarżącego na gruncie prawa karnego skarbowego i prawa administracyjnego, Dyrektor Izby Celnej raz jeszcze powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego wydany w sprawie o sygn. P 32/12. Trybunał w sposób nie budzący żadnych wątpliwości przesądził w nim o zgodności z Konstytucją dublowania sankcji administracyjnej z ustawy o grach hazardowych oraz kary, orzekanej na podstawi przepisów Kodeksu karnego skarbowego. Dlatego, w przekonaniu Organu odwoławczego nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej. Ponadto, nie uzyskały jego aprobaty pozostałe zarzuty procesowe podniesione przez Skarżącego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zgodna z prawem jest zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. Stan faktyczny ustalony w sprawie w sposób nie budzący wątpliwości był niesporny w relacjach pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego. Okolicznością wymagającą ustalenia przez Sąd było natomiast przede wszystkim to, czy w tym zaistniałym stanie faktycznym można Skarżącemu przypisać nielegalne urządzanie gry hazardowej (gry na automatach) – zważywszy na fakt, iż legitymował się umową najmu powierzchni swojego lokalu. Z tym zaś wiązały się zaś pozostałe czynniki, które musiały być badane przez Organ – czy gra istotnie była hazardowa (czy we właściwy sposób to ustalono) oraz, czy administracja celna mogła nakładać wspomniana sankcje nie tylko przez wzgląd na powinności notyfikacyjne Polski wobec Komisji Europejskiej, ale i z uwagi na charakterystczną dla demokratycznego państwa prawnego, niemożność dwukrotnego karana za ten sam czyn. W pierwszej kolejności Sad rozważał, czy Przedsiębiorca istotnie urządzał grę na automatach. Z całą pewnością i wbrew temu, co przyjęły organy obydwu instancji, jej znamieniem nie jest wynajęcie właścicielowi urządzenia – "B" Sp. z o.o. powerzchni [...]m², umożliwiające umieszczenie tam automatu do gry. Nadmienić przy tym należy, iż czynsz który zgodnie z treścią umowy (por. jej § 2) miał być wypłacany Skarżącemu w żaden sposób nie był związany z aktywnością tego podmiotu w urządzaniu gry. W tej sytuacji, do przekonania, że Przedsiębiorca organizował gry hazardowe (gry na automacie) przekonały Sąd dwie okoliczności. Świadczyło o tym jego zeznanie złożone podczas postępowania karnego, utrwalone w protokole z [...] r., nr [...]. Jak wiadomo, Skarżący oświadczył wówczas, że urządzenie do gier zostało umieszczone w jego lokalu przez mężczyznę nieznanego mu z nazwiska, należy ono do "B" sp. z o.o., przed otwarciem lokalu Skarżący był zobowiązany je włączyć, a po zamknięciu lokalu miał je wyłączyć, zaś po zatrzymaniu automatu przez Urząd Celny żaden przedstawiciel właściciela nie kontaktował się z nim. Z kolei, usiłowania porozumienia się z "B" Sp. z o.o. podejmowane przez Skarżącego były nieudane, ponieważ telefon tego podmiotu był wyłączony. W przekonaniu Sądu, włączane i wyłączanie urządzenia w związku z rozpoczęciem i zakończeniem pracy lokalu, dokonywane przez Skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie w urządzaniu gier. Ponadto, wbrew treści umowy zaprezentowanej przez Przedsiębiorcę, Sąd nie przyjął, iż podmiot ten jedynie udostępniał powierzchnię, na której umieszczono automat. Kierując się zasadami doświadczenia życiowego trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której nieznany mężczyzna umieszcza w lokalu automat, który sam w sobie ma pewną wartość, nie interesuje się tym urządzeniem i nie kontaktuje się z dysponentem lokalu po zajęciu urządzenia przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. W dodatku, także Skarżący nie może się porozumieć z "B" Sp. z o.o., bo nie odpowiada telefon tego podmiotu. Takie zachowanie nie tylko wymyka się z ram działania racjonalnie działającego przedsiębiorcy dbającego o swój majątek oraz dochody, ale i nie mieści się w granicach myślenia każdego właściciela mającej realną wartość rzeczy, przywiązującego wagę do swojego prawa własności i roszczącego się o swoją rzecz. Z tych względów, Sąd przyjął, iż wbrew twierdzeniom Przedsiębiorcy wskazującego na "B" Sp. z o.o. jako na właściciela urządzenia, to właśnie Skarżący był właścicielem automatu i urządzał na nim gry, nie legitymując się stosowną koncesją czy zezwoleniem. W tej sytuacji, okolicznością wymagającą wyjaśnienia stało się pytanie o właściwości urządzenia odkrytego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu Przedsiębiorcy. Skarżący twierdził bowiem, że służy ono urządzaniu gier zręcznościowych, a nie hazardowych, zaś Organ I i II instancji w swoich ustaleniach co do właściwości automatu opierały się na wynikach eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, opisanego w protokole i utrwalonego na nośniku pamięci. Wbrew temu, co mogłoby się wydawać, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier, co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są czynić ustalenia, co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej zobowiązane były one czynić samodzielnie ustalenia, co do charakteru i istoty gier urządzanych na automacie należącym do Skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były więc zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych są wiarygodnym źródłem dowodowym. W ten sposób, zgodnie z prawem ustalono, że gry na automacie znajdującym się w lokalu Skarżącego, organizowane przez ten podmiot miały charakter hazardowy, losowy i były urządzane w celach komercyjnych. Kolejnymi wymagającymi wyjaśnienia kwestiami był problem legalności nałożenia kary na Skarżącego, rozpatrywany zarówno z perspektywy wymogu notyfikacji przepisów prawa polskiego Komisji Europejskiej, jak i analizowany z uwagi na sprzeczne z konstytucyjnymi zasadami demokratycznego państwa prawnego, dwukrotne karanie za ten sam czyn. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy. Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03). Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11). Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż Organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Przeszkodą w nałożeniu na Przedsiębiorcę kary pieniężnej nie mogło być również to, że jest on osobą fizyczną, a nie spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółką akcyjną. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na Skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (por. także wspomniana wcześniej uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16). Odnosząc się zaś do zarzutu dwukrotnego karania Przedsiębiorcy za ten sam czyn, należy zauważyć że w przekonaniu Sądu, Dyrektor Izby Celnej w swoim rozstrzygnięciu trafnie powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., wydany w sprawie o sygn. P 32/12. Trybunał stwierdził w nim, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym, wbrew twierdzeniom Skarżącego, nie może być mowy o naruszeniu prawa przez organ celny, w wyniku zastosowania w odniesieniu do niego sankcji administracyjnej. W tym stanie rzeczy, potwierdzenia nie znalazły również zarzuty procesowe podniesione w skardze. Dotyczy to także wyartykułowanego w tym piśmie argumentu Przedsiębiorcy, podnoszącego naruszenie przez organ art. 2a Ordynacji podatkowej. Miałoby to nastąpić poprzez pominięcie wspomnianej regulacji i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść Skarżącego. Nie sposób zgodzić się z tym argumentem – wbrew ogólnemu powszechnemu przekonaniu panującemu w Polsce, art. 2a Ordynacji podatkowej nie jest bowiem regułą wykładni. Charakteryzując ten przepis należy natomiast określić go mianem zasady racji ostatecznej. Oznacza to, że organ stosując przepisy, odwołuje się do zasad wykładni to, aby wyprowadzić z nich właściwa treść normy prawnej. Jeżeli dopuszczalne reguły wykładni zawodzą i "na końcu" organ podatkowy pozostaje z dwiema lub więcej "wersjami" interpretacji przepisu lub przepisów, bardziej lub mniej korzystnymi dla podatnika (podmiotu administrowanego), zgodnie z regułą wynikająca z art. 2a Ordynacji podatkowej, ma obowiązek przyjąć "opcję" najbardziej korzystną dla podatnika (administrowanego). W demokratycznym państwie prawnym ten słabszy niż organ, podmiot stosunku podatkowoprawnego nie może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji tego, że państwo, kształtując treść ustawy, nie jest w stanie uczynić tego w jasny sposób. W przedmiotowej sprawie, sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Skoro bowiem organ był w stanie wyprowadzić z ustawy treść normy prawnej, nie było podstaw do odwoływania się do art. 2a Ordynacji podatkowej. Z wszystkich przedstawionych względów, Sąd uznał skargę za bezzasadną i oddalił ją, na podstawie art. 151 p.p.s.a.