III SA/Gl 305/25

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Dorota Fleszer, Sędziowie Asesor WSA Adam Pawlyta, Sędzia WSA Adam Gołuch (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2025 r. sprawy ze skargi Towarzystwa [...] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 30 stycznia 2025 r. nr 303/RT/2025 w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 30 stycznia 2025 r. nr 303/RT/2025 Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: organ, IZ RPO WSL, IZ) po ponownym rozpoznaniu sprawy rozstrzygniętej swoją wcześniejszą decyzją nr [...] z 1 sierpnia 2024 r. zobowiązującą Towarzystwo [...] (dalej jako: Beneficjent, skarżąca, strona) do zwrotu części dofinansowania w kwocie 116.299,36 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych utrzymał w mocy decyzję organu I instancji zobowiązującą stronę do zwrotu dofinansowania na realizację projektu pn.: "[...]" o numerze: [...]. W podstawie prawnej organ powołał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.; Dz.U. z 2024 r. poz. 572), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 566), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1270 ze zm.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.). Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji jej wydanie poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu. W dniu 21 października 2020 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WSL) a Beneficjentem - Towarzystwem [...] (dalej: Beneficjent) umowa o dofinansowanie projektu pn.: "[...]" o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 z 8 czerwca 2021 r., zgodnie, z którym przewidziano współfinansowanie UE w kwocie nieprzekraczającej 1 204 659,76 zł. Na skutek przeprowadzonej kontroli (16 lutego - 27 kwietnia 2022 r.) IZ RPO WSL stwierdziła w Informacji Pokontrolnej z 27 kwietnia 2022 r., że: "W następstwie procedury przetargowej, zamawiający w dniu 19 listopada 2020 roku zawarł umowę na realizację przedmiotu zamówienia (w formule zaprojektuj i wybuduj) z wykonawcą (...). W dniu 20 listopada 2020 roku (...) Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące braku możliwości zlokalizowania kotłowni opalanej peletem w miejscu po istniejącej kotłowni węglowej. Jako argument wykonawca wskazał, że istniejące pomieszczenie kotłowni nie spełnia warunków [...] "Kotłownie wbudowane na paliwo stałe" a mianowicie: 1. Wymagana wysokość pomieszczenia kotłowni winna mieć 2,5m. Aktualna wysokość pomieszczenia to 2,05m. Pogłębienie kotłowni o dodatkowe 0,45m wymaga obniżenia poniżej "O" fundamentów budynku. 2. Pomieszczenie kotłowni powinno mieć zapewnione oświetlenie naturalne przy czym powierzchnia okien nie powinna być mniejsza niż 1:15 w stosunku do powierzchni podłogi i kotłowni. Aktualnie pomieszczenie kotłowni nie posiada oświetlenia naturalnego i brak możliwości technicznych jego wykonania. W dniu 23 listopada 2020 r. sporządzono protokół konieczności wykonania robót dodatkowych/zamiennych. Dalej, na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, strony umowy nr [...] zawarły do niej - 16 marca 2021 r. - Aneks nr [...], zgodnie, z którym zwiększono wynagrodzenie wykonawcy o 136 822,78 zł brutto w zw. z wykonaniem robót dodatkowych/zamiennych. Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp dopuszcza zmianę postanowień zawartej umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, gdy cyt. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Strony dokonały zmiany treści umowy nr [...] natomiast zamówienie objęte umową dotyczyło robót realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj, za wykonanie, którego wykonawcy przysługuje wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. Specyfiką postępowań o udzielenie zamówień na roboty budowlane w formule zaprojektuj i wybuduj jest to, że zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) poprzez program funkcjonalno- użytkowy (dalej PFU). Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (...), PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Program funkcjonalno- użytkowy, z definicji ustawowej, zawiera, więc ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji robót. Szczegółowe rozwiązania techniczno- materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami i normami, co do zasady powinny pozostać w gestii wykonawcy. Ponieważ PFU nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania, dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę w sposób ostateczny i wiążący dookreśla wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego weryfikując niekiedy poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Wykonawca kalkuluje, cenę ofertową biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony w PFU. Właściwe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią, więc ryzyko wykonawcy. Ryzyko wynikające z braku możliwości dokonania szczegółowej wyceny, z jaką kojarzy się nam wycena w oparciu o otrzymaną od zamawiającego dokumentację projektową, wykonawca winien uwzględnić w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Co więcej, w formule "zaprojektuj i wybuduj" szczegółowe rozwiązania przyjęte przez wykonawcę w sporządzonej przez niego dokumentacji projektowej również stanowią ryzyko wykonawcy, którego wycena powinna znaleźć odzwierciedlenie w cenie ofertowej. W cenie ofertowej zawierać się będą prace projektowe i wynikające z nich roboty budowlane, które są konieczne pod względem technicznym, technologicznym i prawnym, aby zrealizować przedmiot zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Również charakter przyjętego przez strony wynagrodzenia ryczałtowego zakłada pewną niezmienność wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie to, na gruncie prawa cywilnego, zostało bowiem ukształtowane jako świadczenie, co do zasady niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie, co do zasady nie może domagać się jego podwyższenia. Taki charakter wynagrodzenia przyjętego w przedmiotowym przypadku podkreślają również zapisy umowy nr [...]. Na gruncie Pzp dopuszczono możliwość zmian umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym, jednak katalog dopuszczonych modyfikacji stanowi katalog zamknięty i wymaga zaistnienia ściśle określonych okoliczności. (...) Dokonana zmiana umowy nr [...] nie mieści się w granicach przesłanek wskazanych w art. 144 ust. 2 Pzp i tym samym, stanowi zmianę nieuprawnioną (...). Dokonanie zmian na podstawie art. 144 ust. 2 Pzp jest możliwe wtedy, gdy dochodzi do modyfikacji zakresu zamówienia. Rzeczywisty zakres robót wskazanych w Protokole konieczności nr [...] nie odbiega od koncepcji robót przedstawionej w PFU. Wobec powyższej organ stwierdził, że na skutek zawarcia Aneksu nr [...] zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy, naruszając w ten sposób zapisy art. 144 ust. 2 Pzp. Pismem z 30 czerwca 2022 r. Beneficjent wskazał, że: "W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] w zakresie nowej kotłowni, (...) po dogłębnej analizie zagadnienia i wielokrotnych konsultacjach z różnymi osobami z branży budowlanej postanowiło zwrócić się do rzeczoznawcy budowlanego o specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W następstwie przeprowadzonej kontroli oraz po analizie złożonych przez Beneficjenta wyjaśnień, IZ RPO WSL stwierdziła, że Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: P.z.p.). w zw. z art. 70¹ § 3 ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej; K.c.) w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 22 sierpnia 2019 r. (aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, dalej: Wytyczne) oraz § 6 ust. 6 i § 15 umowy o dofinansowanie. W konsekwencji powyższego, IZ RPO WSL stwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347 z 2013 r., s. 320 i nast.; dalej; Rozporządzenie (UE) nr 1303/2013). Całkowita wartość stwierdzonej nieprawidłowości wyniosła 136 822,78 zł, co po uwzględnieniu procentu dofinansowania stanowi kwotę 116 299,36 zł. W związku z powyższym, pismem z 17 sierpnia 2022 r. IZ RPO WSL wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu środków w łącznej wysokości 116 299,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub wyrażenia zgody na pomniejszenie w ramach kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Pismem z 30 sierpnia 2022 r. Beneficjent przedłożył kosztorys wykonawcy obejmujący roboty adaptacyjne w kotłowni w budynku zasadniczym i wskazał, że: "(...) kosztorys potwierdza zasadność umiejscowienia kotłowni poza budynkiem zasadniczym ze względów ekonomicznych (różnica 65 tysięcy złotych w stosunku do kwoty kosztorysu robót dodatkowych związanych z przeniesieniem kotłowni do budynku sąsiadującego). Niezależnie od różnicy w kosztach ważnym było zapewnienie ciągłości funkcjonowania placówki oraz zapewnienie bezpieczeństwa osób w niej przebywających. W związku z powyższym Towarzystwo [...] zwraca się z prośbą o ponowne przeanalizowanie dokumentacji i uznanie kosztów wykonania nowej kotłowni w budynku sąsiadującym za koszt kwalifikowalny". W piśmie z 11 października 2022 r. IZ RPO WSL podniosła, że: "(...) do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń. Jednakże, mając na uwadze interes społeczny oraz wpływ realizowanego projektu, na jakość infrastruktury funkcjonującej na terenie województwa śląskiego, IZ postanowiła przeanalizować złożone odwołanie. Po analizie złożonych dokumentów IZ RPO WSL stwierdziła, że Beneficjent z powodu upływu czasu, nie jest w stanie udowodnić zakresu rzeczowo-finansowego, jaki miał miejsce w chwili przygotowania oferty, czy też przed powstaniem kosztorysu robót dodatkowych. Zarząd Województwa Śląskiego 12 maja 2023 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków finansowych nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta, o czym strona została poinformowana pismem z 17 maja 2023 r. W toku prowadzonego postępowania organ I instancji, na podstawie posiadanego materiału dowodowego ustalił, że: 1) zgodnie z ogłoszeniem nr [...] z 31 sierpnia 2020 r.: a) Beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane na wykonanie inwestycji pn. "[...]", poprzez upublicznienie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych; b) Beneficjent wskazał (pkt 11.4), że: "Prace (...) mają na celu dostosowanie obiektu do obowiązujących standardów technicznych, funkcjonalnych, użytkowych i eksploatacyjnych. W wyniku przeprowadzonych robót modernizacyjnych ma nastąpić obniżenie kosztów eksploatacji oraz zmniejszenie emisji szkodliwych substancji do atmosfery. (...) Zakres inwestycji obejmuje w szczególności: (...) etap pierwszy, wykonanie prac projektowych oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych pozwoleń i zgłoszeń, (...) etap drugi, roboty remontowo-budowlano-montażowe; - roboty przygotowawcze, - roboty ziemne, - izolacje ścian fundamentowych w podpiwniczonej części budynku, - ocieplenie ścian zewnętrznych, - modernizację dachu, - docieplenie stropu piwnicy, - modernizacja instalacji wentylacyjnej, - modernizacja c.w.u., - modernizacja instalacji c.o. - montaż instalacji PV". c) Beneficjent wskazał (pkt IV.5), że: "Zamawiający na podstawie i zgodnie z zasadami oraz wymogami określonymi w art. 144 ust.1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych przewiduje zmiany Umowy w następujących okolicznościach: 1) zmiany terminu zakończenia realizacji niniejszej umowy, w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji, tj. w następujących przypadkach: - jeżeli przyczyny, z powodu, których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia robót będą następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, a w szczególności będą następstwem nieterminowego przekazania terenu budowy, itp. w zakresie, w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, - gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, realizację usług lub dostarczenie przedmiotu dostawy, w tym przeprowadzenie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, trwające dłużej niż 7 dni wymuszające dodatkowe przerwy w pracy pracowników zgodnie z przepisami bhp, uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót, - gdy wystąpią opóźnienia w dokonaniu przez właściwe organy administracji państwowej określonych czynności lub ich zaniechanie prze właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, - wstrzymania przez zamawiającego wykonania robót, które nie wynika z okoliczności leżących po stronie wykonawcy (nie dotyczy okoliczności wstrzymania robót przez Inspektorów nadzoru inwestorskiego w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości zawinionych przez wykonawcę), - wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub działaniami osób trzecich, 2) zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy w przypadku zmiany stawki VAT, zmianie ulegnie wartość brutto umowy, natomiast ceny jednostkowe i wartość netto umowy pozostają be zmian. Zmiany zawarte w aneksie, podpisanym przez strony, będą obowiązywać od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów prawa; 3) pozostałe zmiany do umowy mogą dotyczyć w szczególności następujących okoliczności: - zmiana przepisów prawa istotnych dla postanowień zawartej umowy, - zmiana podwykonawców, w tym podwykonawców na zasobach, na których wykonawca opierał się wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że nowy podwykonawca wykaże spełnienie warunków w zakresie nie mniejszym niż wymagane w SIWZ; - zmiana kluczowego personelu wykonawcy lub zamawiającego w szczególności: na skutek śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych, zmian kadrowo-personalnych, utraty wymaganych uprawnień, utraty stanowiska, niewywiązywania się z obowiązków wynikających z umowy. Zmiana kluczowego personelu wykonawcy może nastąpić jedynie za uprzednią pisemną zgodą Zamawiającego i pod warunkiem okazania uprawnień co najmniej równoważnych do przestawionych w ofercie. Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści niniejszej umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności". Tożsame postanowienia jak w pkt IV.5 ogłoszenia dotyczące dokonywania zmian w umowie zostały zawarte w § 14 załącznika nr 6 do SIWZ - wzoru umowy. 2) zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia z 31 sierpnia 2020 r. (dalej: SIWZ): a) w pkt III.1 Beneficjent wskazał, że: "Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie ociepleń budynku TPD wraz z innymi pracami budowlanymi w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi między innymi w Programie Funkcjonalno- Użytkowym oraz SIWZ, a także uzyskanie wszystkich niezbędnych uzgodnień i pozwoleń na budowę (dla zakresu wymagającego pozwolenia)", b) w pkt XVI Beneficjent wskazał, że: - "Cena oferty jest ceną ryczałtową. Cena oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wymaganiami programu funkcjonalno-użytkowego. Cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące, koszty bezpośrednie lub pośrednie wykonania przedmiotu zamówienia". - "Podana cena oferty jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty i realizacji przedmiotu zamówienia", - "Cena ryczałtowa nie będzie podlegała zmianie w trakcie realizacji zamówienia, nie będzie podlegała również żadnej waloryzacji i stanowi ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji z zastrzeżeniem zapisów zawartych we Wzorze umowy". 3) zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ - Programem funkcjonalno-użytkowym (dalej: PFU) w pkt 1.2 Beneficjent wskazał, że: - "Przed przystąpieniem do opracowywania dokumentacji projektowej należy wykonać ocenę stanu technicznego obiektów w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia", - "Opracowania projektowe objęte przedmiotem zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej". 4) Wykonawca - prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa T. R. (dalej: wykonawca) w ramach zamówienia nr [...] złożył ofertę z 14 września 2020 r. opiewającą na kwotę [...] zł. 5) 19 listopada 2020 r. Beneficjent zawarł z T. R. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa T. R. (dalej: wykonawca) umowę nr [...] dotyczącą realizacji przedmiotu zamówienia nr [...] na ww. kwotę. 6) zgodnie z treścią oświadczenia z 20 listopada 2020 r., wykonawca wskazał, że brak jest "(...) możliwości zlokalizowania kotłowni opalanej peletem w miejscu po istniejącej kotłowni węglowej. Istniejące pomieszczenie kotłowni nie spełnia warunków [...] Kotłownie wbudowane na paliwo stałe a mianowicie 1. Wymagana wysokość pomieszczenia kotłowni winna mieć 2,5 m. Aktualna wysokość pomieszczenia to 2,05 m. Pogłębienie kotłowni o dodatkowe 0,45 m wymaga obniżenia poniżej fundamentów budynku. 2. Pomieszczenie kotłowni powinno mieć zapewnione oświetlenie naturalne przy czym powierzchnia okien nie powinna być mniejsza niż 1:15 w stosunku do powierzchni podłogi i kotłowni. Aktualnie pomieszczenie kotłowni nie posiada oświetlenia naturalnego i brak możliwości technicznych jego wykonania. (...) z powodu braku możliwości technicznych wykonania nowej kotłowni w miejscu po starej kotłowni węglowej proponuje się wykonanie nowej kotłowni w istniejącym budynku gospodarczym zlokalizowanym w sąsiedztwie budynku zasadniczego". 7) zgodnie z treścią protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych zamiennych z 23 listopada 2020 r., komisja w składzie dwóch przedstawicieli Zamawiającego, Inspektora Nadzoru oraz przedstawiciela Wykonawcy stwierdziła konieczność wykonania robót dodatkowych / zamiennych, tj. "(...) Wykonanie nowej kotłowni opalanej peletem w budynku gospodarczym zlokalizowanym w sąsiedztwie budynku zasadniczego". 8) zgodnie z Aneksem nr [...] z 16 marca 2021 r. do umowy nr [...] z 19 listopada 2020 r. Strony zgodnie zmieniły treść wskazanej umowy w następujący sposób: - w § 1 ust. 2 pkt 2 umowy dodano kolejny ppkt w brzmieniu: wykonanie nowej kotłowni opalanej peletem w budynku gospodarczym zlokalizowanym w sąsiedztwie budynku zasadniczego" - w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy dodano ppkt 1 w brzmieniu; "Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za dodatkowe roboty budowlane zostanie wypłacone po zatwierdzeniu przez Inspektora Nadzoru, jednak w kwocie nie więcej niż 136 822,78 zł brutto". W świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, IZ RPO WSL stwierdziła, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie projektu pn. "[...]", współfinansowanego z EFRR, doszło do naruszenia zasad realizacji projektu, tj. art. 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w związku z art. 70¹ § 3 K.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 wytycznych § 6 ust. 6 oraz § 15 umowy o dofinansowanie projektu. Wskazane naruszenie stanowi, zdaniem IZ RPO WSL, nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO WSL nieprawidłowości było anulowanie części wkładu publicznego w ramach projektu i uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. Naruszenie wskazanych regulacji wpisuje się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie środków z naruszeniem procedur". W związku z powyższym organ decyzją nr [...] z 1 sierpnia 2024 r. zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 116.299,36 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych Następnie pismem z 22 sierpnia 2024 r. strona wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją nr [...] z 1 sierpnia 2024 r. W piśmie strona nie zgodziła się z ww. decyzją i wskazała na poniższe: 1) Wnioskodawca zasięgnął opinii rzeczoznawcy budowlanego i zastosowane rozwiązanie było jedyne i słuszne i każdy potencjalny oferent byłby zmuszony do zastosowania wskazanego rozwiązania, 2) Dodatkowe koszty związane z wykonaniem nowej kotłowni, w świetle całokształtu materiału dowodowego, w tym opinii biegłego rzeczoznawcy budowlanego były niezbędne oraz winny być uznane za kwalifikowalne, 3) Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 455 ust. 2 pzp - dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15% w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. Strona nadto wskazała na art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika, że: "Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunku określone w ust. 4 lit. a)- d) zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji niż niższa niż obie (...) wartości (...) wymienione w tym przepisie. Ponadto w treści motywu 107 akapit drugi preambuły ww. dyrektywy wskazuje się, że modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wartości powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Wynika z niego zatem, że pomiędzy modyfikacją umowy a koniecznością zmiany jej wartości musi zachodzić związek przyczynowo- skutkowy. Zamawiający nie musi przewidywać możliwości zmian na podst. Ust. 2 w treści ogłoszenia o zamówieniu, czy też dokumentów zamówienia. Ich dopuszczalność wynika wprost z mocy pzp. IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji, ponownie rozpoznając sprawę oraz podniesione zarzuty i wnioski Beneficjenta stwierdził, co następuje. W toku postępowania administracyjnego za podstawę rozstrzygnięcia organu rozpatrującego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przyjęto materiał dowodowy zebrany przez organ wydający decyzję w I instancji. W rozpoznawanej sprawie problem sprowadzał się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą dofinansowania, czy przypadająca do zwrotu kwota została prawidłowo ustalona oraz odpowiedzi organu odwoławczego na poszczególne zarzuty wskazane przez Beneficjenta. Organ II instancji rozpatrując ponownie sprawę, po dokonanej weryfikacji i porównaniu akt sprawy z zaskarżoną decyzją, podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji uznał je za swoje i stwierdził jak poniżej. Zawarta umowa o dofinansowanie z 21 października 2020 r. o nr [...] wraz z aneksem, określiła szczegółowe zasady dofinansowania projektu w tym prawa i obowiązki Beneficjenta oraz IZ RPO WSL, zobowiązała do dofinansowania wyłącznie wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 6 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, SZOOP, z obowiązujących procedur, wytycznych (w tym Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności) oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. Natomiast zgodnie z § 15 ust. 2 umowy: "Beneficjent, który nie ma obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP oraz przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków przedstawionych w ramach projektu na podstawie zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz UFP, wytycznych tj. Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i Przewodnika dla beneficjentów EFRR RPO WSL 2014-2020 (...)". Pomimo tego, że Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy P.z.p. a zdecydował się na przeprowadzenie postępowania w oparciu o jej przepisy, IZ RPO WSL oceniła te dokumenty i zawarte w nich informacje pod kątem przepisów K.c., bowiem przepisy ustawy P.z.p. stanowią lex specialis w stosunku do przepisów K.c. I tak, w myśl art. 70¹ § 1 K.c., umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu. § 2 tego przepisu stanowi, że w ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. Natomiast art. 70¹ § 3 K.c. wskazuje, że ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Natomiast biorąc pod uwagę art. 70¹ § 3. K.c. organ uznał, że postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ (w tym wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ) były wiążące dla zamawiającego od momentu ich opublikowania i mogły ulec zmianie tylko w sytuacjach w nich przewidzianych. Porozumienie przetargowe oznaczało poddanie się przez uczestników: wykonawcę i zamawiającego regułom postępowania wyznaczonym przez ogłoszenie przetargu oraz określone warunki, natomiast dla zamawiającego stanowiło jednocześnie upoważnienie i obowiązek do prowadzenia postępowania i wyłonienia wykonawcy oraz wykonanie realizacji inwestycji w zgodzie z konkurencją i określonymi w ogłoszeniu warunkami. Na uwagę zasługują dwa aspekty: 1) zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy mogła mieć miejsce tylko w przypadku zmiany stawki VAT, przy czym zmianie ulegnie wartość brutto umowy, natomiast ceny jednostkowe i wartość netto umowy pozostają be zmian. 2) zamawiający nie przewidział możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Oznacza to, że wykonawcy nie przysługiwało prawo żądania dodatkowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy. Jak ustalono w umowie, w przypadku pominięcia przez wykonawcę przy kalkulacji jakiejkolwiek części zamówienia określonego w dokumentacji przetargowej i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu ryczałtowym, wykonawcy nie przysługują względem zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Kwota wynagrodzenia obejmuje wszystkie czynności niezbędne do kompleksowego wykonania przedmiotu umowy, bez względu na faktyczny zakres robót niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, m.in. zagospodarowanie terenu budowy, niezbędne uzgodnienia, odbiory, uzyskanie atestów, przeprowadzenie prób, pomiarów, sprawozdań, opłaty urzędowe, wywóz odpadów, zabezpieczenia, przygotowanie dokumentów odbiorowych (§ 3 ust. 8 i 9 umowy). Zgodnie z art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Cena oferty, która była ceną ryczałtową, obejmującą całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia miała nie podlegać zmianie w trakcie realizacji zamówienia (w tym waloryzacji) i stanowiła całkowite wynagrodzenie wykonawcy niezależnie od rozmiaru robót budowlanych. W ślad za organem I instancji, organ odwoławczy wskazał, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, co oznacza, że nie powinna wynikać z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia lub zmian wynikających ze zmiany potrzeb zamawiającego lub sposobu wykonania robót budowlanych, które można było przewidzieć (nieprzewidywalność zobiektyzowana). (...) Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania postępowania, którego przedmiot stanowiło zamówienie podstawowe, lub w trakcie tego postępowania nie mógł przewidzieć potrzeby realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych" (tak: J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 144). Analizując przedmiotową sprawę organ wskazał, że z dostępnych dokumentów - np. PFU (zał. nr 7 do SIWZ) wynika, że planowanym była wymiana kotła ("Wymiana aktualnego kotła, na kocioł na biomasę o mocy dobranej na podstawie zapotrzebowania na ciepło budynku"). Zarówno PFU, jak i audyt energetyczny (jak również kosztorys inwestorski sporządzony przez Zamawiającego 7 maja 2020 r.) w sposób bardzo ogólny określały zadanie polegające na modernizacji instalacji centralnego ogrzewania ("wymiana obecnie istniejącego kotła węglowego o niskiej sprawności"; "zabudowa kotła na biomasę wraz z wymianą armatury przesyłowo-rozprowadzającej"). Ogólna koncepcja tego zadania nie precyzowała szczegółów (opis zadania w PFU: "demontaż aktualnego kotła oraz armatury towarzyszącej, montaż kotła na pelet wraz z armaturą, wymiana armatury przesyłowej oraz grzejników, montaż układu odprowadzania spalin zgodnie ze sztuką inżynierską, sprawdzanie szczelności połączeń" nie wskazywał w jaki sposób ma dojść do modernizacji systemu kotłowniczego). Także szczegółowego zakresu robót nie zawierała w tym zakresie również oferta złożona przez wykonawcę. Informacje dotyczące ww. robót w sposób szczegółowy zostały przedstawione przez wykonawcę dopiero w ramach kosztorysu ofertowego (datowanego na listopad 2020 r.), gdzie w sposób precyzyjny zostały przedstawione roboty dotyczące m.in. pogłębienia czy naświetla kotłowni. Następnie, alternatywnie do sposobu prac przyjętego w ww. kosztorysie ofertowym przedstawiony został kosztorys robót dodatkowych (datowany na grudzień 2020 r.), zgodnie, z którym zaplanowane zostały roboty montażowe kotłowni w budynku gospodarczym zlokalizowanym w sąsiedztwie budynku zasadniczego. Ponadto, organ wskazał, że zgodnie z audytem energetycznym (załącznik nr 8 do SIWZ), sporządzonym na potrzeby przedmiotowej inwestycji termomodernizacyjnej, w pkt 3.4 wskazane zostały niezbędne akty obowiązującego prawa, których przepisy pozwalały na określenie warunków realizacji inwestycji w zgodzie z obowiązującymi normami. Są to akty prawne, które co prawda były podstawą sporządzenia audytu energetycznego, ale mogły stanowić wskazówkę na etapie sporządzania oferty i następnie - przy realizacji zamówienia. Audyt sporządzony 20 grudnia 2019 r. był w posiadaniu zamawiającego jeszcze na etapie prac związanych z przygotowaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Włączenie ww. audytu w poczet załączników do SIWZ wskazuje na istotność zawartych w nim informacji, które nie powinny pozostawać bez znaczenia nie tylko dla oferentów, ale także dla zamawiającego - zwłaszcza, że audyt zawierał dodatkowe - w stosunku do PFU - informacje pomagające opisać przedmiot zamówienia, poprzez wskazanie na konieczne do wykonania roboty budowlane i wymagania. Fakt ten znalazł zresztą swoje odzwierciedlenie w treści PFU, gdzie w pkt 1.2 (Opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia) wskazane zostało wprost m.in., że; "Zamawiający zwraca uwagę, że celem wykonania robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia jest osiągniecie parametrów określonych w audytach energetycznych stanowiących załącznik do niniejszego PFU". Zdaniem organu wykonawca powinien uwzględnić wymagania związanie z instalacją nowego kotła. Organ zauważył, że nie można w sposób jednoznaczny wskazać, czy przedmiotem aneksu nr [...] z 16 marca 2021 r. było rzeczywiście wykonanie robót dodatkowych, a w konsekwencji, czy zmiana wynagrodzenia została dokonana w związku z robotami dodatkowymi. Organ ustalił, że T. R. złożył ofertę sporządzoną 14 września 2020 r. na kwotę [...] zł, a następnie - 19 listopada 2020 r. zawarł z Beneficjentem na tę kwotę umowę nr [...] dotyczącą realizacji przedmiotu zamówienia nr [...]. Z uwagi na ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia, w przedstawionej ofercie brak było szczegółowego zestawienia prac uwzględnionych przy szacowaniu wartości oferty. Do oferty nie było dołączonej specyfikacji prac, ani wykazu robót, które miały się składać na całkowitą jej wartość. Po ustaleniu konieczności wykonania robót dodatkowych wykonawca przedstawił szczegółowy kosztorys przedmiotowych prac. Na tym etapie nie ma możliwości, aby w sposób jednoznaczny określić zakres robót budowlanych dotyczących modernizacji pomieszczenia kotłowni (nie istnieje możliwość dokonania porównania różnicowego) zaplanowanych na etapie sporządzenia i przedstawienia oferty oraz tych przedstawionych w protokole konieczności. Fakt, że w cenie oferty nie było przewidzianych elementów związanych z dotychczasowym usytuowaniem kotłowni oznacza, że została ona przygotowana w sposób niepoprawny, niezgodny z wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Co istotne - cena oferty musi zawierać w sobie wycenę wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia, a już w szczególności właśnie wtedy gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, jak w przedmiotowej sprawie. Z uwagi na brak informacji o tym, jakie prace związane z kotłownią były przewidziane, a tym samym zawarte w cenie oferty, nie można potwierdzić jakie faktyczne prace zostały uwzględnione przez wykonawcę a także, czy w cenie oferty wykonawca faktycznie nie zawarł prac niezbędnych do zamontowania nowego kotła zgodnie z podpisanym aneksem. Zarówno bowiem wykonanie kotłowni w miejscu budynku zasadniczego, jak również (alternatywnie) w budynku gospodarczym z nim sąsiadującym mogło być zawarte w pierwotnie przyjętej koncepcji prac budowlanych, a tym samym koszty wykonania robót dodatkowych (zamiennych) mogły być przewidziane w ofercie złożonej przez wykonawcę. Według organu nie ma pewności, iż w przedmiotowej sprawie zmiana wynagrodzenia została dokonana w związku z robotami dodatkowymi. Nie można potwierdzić zatem, że mieści się ona w graniach przepisów K.c. w zw. z P.z.p. Brak jest możliwości ustalenia, czy dane prace związane z kotłownią objęte były pierwotnie zawartą umową czy też nie (tj. czy jest to świadczenie wykonywane poza istniejącym zobowiązaniem wynikającym z pierwotnej umowy). Reasumując organ wskazał, że w toku realizacji przez Beneficjenta projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Nieprawidłowość ta wynika z działania Beneficjenta, który na skutek zawarcia aneksu nr 1 dokonał nieuprawnionej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy. W ten sposób naruszył zapisy art. 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 K.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 wytycznych ws. Kwalifikowalności i § 6 ust. 6 oraz § 15 umowy o dofinansowanie projektu. Szkodą jest wartość wypłaconego wynagrodzenia wynikającego z przedmiotowego aneksu nr [...], zawartego bez podstawy prawnej. Podsumowując organ stwierdził, że Beneficjent dokonał zmiany w umowie z wykonawcą, polegającej na podwyższeniu kwoty wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane roboty budowlane, pomimo tego, że - jak wykazano w niniejszej decyzji - działanie to nie było zgodne z obowiązującymi Beneficjenta procedurami. W konsekwencji uznał, że działanie Beneficjenta doprowadziło do konkretnej straty finansowej określonej jako kwota wypłaconego wynagrodzenia ryczałtowego, co bez wątpliwości skutkowało powstaniem szkody realnej. Organ odwoławczy wskazał też na ryzyko jakie ponosi wykonawca. Zadaniem wykonawcy jest kalkulacja ceny ofertowej, biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony w PFU. Właściwe ustalenie ilości robót, jak też przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowi właśnie ryzyko wykonawcy. Ryzyko, które wynika z braku możliwości dokonania szczegółowej wyceny, wykonawca powinien uwzględnić w cenie ryczałtowej. W sytuacji gdy oferta składana jest w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się ona do szczegółowych rozwiązań z prostej przyczyny - ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze na tę chwilę dokumentacją projektową. W cenie ofertowej - zawierają się prace projektowe i wynikające z nich roboty budowlane, które są konieczne pod względem technicznym, technologicznym, prawnym, tak by przedmiot zamówienia mógł być zrealizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie ryczałtowe również zakłada pewną niezmienność wynagrodzenia wykonawcy. Jak już była o tym mowa w treści niniejszej decyzji, a teraz wymaga to podkreślenia - wynagrodzenie to na gruncie prawa cywilnego zostało ukształtowane jako świadczenie co do zasady niepodlegające zmianie, co oznacza tylko tyle, że przyjmujący zamówienie, co do zasady nie może domagać się jego podwyższenia. Taki charakter przyjętego wynagrodzenia ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Dokonanie zmian na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. i analogicznie sekcji 6.5.2 pkt 20 lit. b) Wytycznych jest możliwe wtedy, gdy dochodzi do modyfikacji zakresu zamówienia. Rzeczywisty zakres robót wskazanych w Protokole konieczności nr 1 nie odbiega od koncepcji robót przedstawionej w PFU. Finalnie: brak szczegółowej wyceny oferty w zakresie modernizacji kotłowni nie pozwala na potwierdzenie, jakie prace niezbędne do zamontowania nowego kotła zostały faktycznie zaplanowane i wycenione w ofercie. Organ zaznaczył, że opinia znajdująca się w aktach sprawy, jak również wyjaśnienia strony nie potwierdzają, że przygotowana przez wybranego wykonawcę oferta została przygotowana zgodnie z wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, a zatem, że cena ofertowa zawierała w sobie wycenę wszystkich koniecznych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia. Organ odwoławczy wskazał, że zamawiający nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania ww. ustawy albowiem nie mieści się w katalogu zamawiających wskazanych w art. 3 tejże ustawy. Wobec powyższego, wobec podmiotu niezobowiązanego do stosowania przepisów ustawy P.z.p. organ w swojej analizie skupił się i dokonał oceny w przedmiotowej sprawie przez pryzmat zasady konkurencyjności. Organ odwoławczy wskazał, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu. Organ podkreślił, że uprzednio zatwierdzone wnioski o płatność są weryfikowane i poddawane kontroli na późniejszym etapie i jest to, jak już była o tym mowa, obowiązek IZ. Odnosząc się wprost do wskazanego przez stronę pisma z 21 kwietnia 2021 r. organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z jego treścią faktycznie koszty wynikające z robót dodatkowych polegających na wykonaniu nowej kotłowni opalanej peletem w budynku gospodarczym zlokalizowanym w sąsiedztwie budynku zasadniczego, w ramach wydatku [...] Modernizacja systemu c.o. - wymiana źródła ciepła (Kocioł wsadowy na biomasę) i armatury towarzyszącej uznane zostały za kwalifikowalne. Niemniej, w tym samym piśmie organ wskazał jednocześnie, że: "analiza zmian została przeprowadzona na podstawie wskazanych przez beneficjenta okoliczności w oparciu o przekazane informacje oraz dokumenty. Ocena wpływu zmian na spełnianie kryteriów wyboru projektu, może być dokonywana na każdym etapie realizacji projektu. Beneficjent ponosi odpowiedzialność za realizację projektu zgodnie z właściwymi przepisami prawa oraz Wytycznymi". Nadto organ II instancji zwrócił uwagę na to, iż w każdym toczącym się postępowaniu administracyjnym strona zawsze będzie przekonana o słuszności swoich racji i może domagać się korzystnego dla niej rozstrzygnięcia. Jednakże organ nie może orzekać zgodnie z wolą strony, jeśli pozostawałoby to w kolizji z obowiązującym porządkiem prawnym. Dlatego też w przedmiotowej sprawie IZ nie stwierdza, że kwestionuje zasadność wybranego rozwiązania technicznego, ani też nie wskazuje czy przyjęta koncepcja wykonania instalacji c.o. (biorąc również pod uwagę przedstawioną ekspertyzę) w tym przypadku była niezbędna. To nie jest przedmiotem oceny organu. Przedmiotem postępowania jest ocena kwalifikowalności wydatku poniesionego na prace dodatkowe określone w protokole konieczności i wskazane w aneksie do umowy. A ta ocena, po szczegółowej kontroli, a na takie Beneficjent na każdym etapie realizacji projektu musi być przygotowany, doprowadziła IZ do wniosku, iż wydatek nie został poniesiony prawidłowo, tj. przy jego wydatkowaniu naruszono obowiązujące procedury, co do których Beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie, w szczególności z uwagi na brak możliwości udowodniania i potwierdzenia zasad, tj., że dokonany został w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Rozpoznając ponownie sprawę merytorycznie, organ II instancji stwierdził, że nie można uwzględnić zaprezentowanego przez Beneficjenta stanowiska wyrażonego we wniosku, ani podzielić podniesionych przez niego argumentów. W świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, IZ RPO WSL stwierdził, że Beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO WSL 2014-2020 naruszył zasady realizacji projektu określone w art.: 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 K.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 wytycznych ws. Kwalifikowalności i § 6 ust. 6 oraz § 15 umowy o dofinansowanie projektu. Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. W związku z czym zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. W wyniku powyższego organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji z 1 sierpnia 2024r. w mocy. Na ww. zaskarżoną decyzję opisaną na wstępie strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Skarżąca zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania (mające istotny wpływ na wynik sprawy) tj.; 1. tj. naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności uznanie, że przedstawiona w sprawie opinia techniczna rzeczoznawcy budowlanego z 29 czerwca 2022 r. nie potwierdza, że przygotowana przez wybranego wykonawcę oferta została przygotowana zgodnie z wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, podczas gdy logicznym jest, że cena ofertowa zawierała w sobie wycenę elementów niezbędnych do realizacji zamówienia, a poprzez to błędne uznanie iż stan faktyczny nie pozwala na potwierdzenie, że zmiana umowy mieściła się w granicach przepisów Prawo zamówień publicznych; 2. tj. naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na nie wyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej, a nie swobodnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w odmówieniu mocy dowodowej i wiarygodności kosztorysowi wykonawcy obejmującego roboty adaptacyjne w kotłowni w budynku zasadniczym, poprzez stwierdzenie, iż beneficjent z powodu upływu czasu nie jest w stanie udowodnić zakresu rzeczowo - finansowego, jaki miał miejsce w chwili przygotowania oferty, czy też przed powstaniem kosztorysu robót dodatkowych, co doprowadziło do błędnych wniosków, iż zebrane materiały nie pozwalają na potwierdzenie, że zmiana wynagrodzenia została dokonana wyłącznie w związku z robotami dodatkowymi, podczas gdy jest to oczywistym w niniejszej sprawie; 3. tj. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji z dnia 1 sierpnia 2024 r. w sytuacji, gdy prawidłowe było uchylenie przedmiotowej decyzji; 4. naruszenie art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mającego na względzie interes społeczny i słuszny interes stron, stojąc na straży praworządności; II. Naruszenie przepisu prawa materialnego tj.: 1. tj. naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 k.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2. pkt 20 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na łata 2014-2020 z dnia 22 sierpnia 2019 roku oraz § 6 ust. 6 i §15 umowy o dofinansowanie poprzez błędne przyjęcie, iż dokonana zmiana umowy nr [...] nie mieści się, w granicach przesłanek wskazanych w art. 144ust.2 Pzp i tym samym, stanowi zmianę nieuprawnioną; 2. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i 9 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich zastosowanie i uznanie, że w niniejszej sprawie wystąpiło naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE, równoznaczne z koniecznością obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych, podczas gdy działania skarżącego jako beneficjenta były przejrzyste i w pełni uzasadnione; W oparciu o tak sformułowane zarzuty na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. strona wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi strona m.in. wskazała, że zaskarżona decyzja została wydana z licznymi naruszeniami przepisów postępowania. Strona wskazała, że przygotowana przez wybranego wykonawcę zaś oferta została przygotowana zgodnie z wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Z wspomnianej opinii zdaniem strony wynika, że w chwili podpisania umowy nie było możliwości technicznej zamontowania nowego pieca w pomieszczeniu kotłowni bez zmiany jej parametrów technicznych. Równocześnie według strony logicznym pozostaje, że przygotowana przez wybranego wykonawcę oferta została sporządzona zgodnie z wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, tzn., że cena ofertowa zawierała w sobie wycenę wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia. Skarżący przypomniał, iż w pismach składanych w toku postępowania wskazywał, że z opinii rzeczoznawcy budowalnego, wynika, że wykonanie kotłowni w budynku sąsiadującym z budynkiem głównym było jedynym słusznym rozwiązaniem i każdy potencjalny oferent przystępujący do przetargu, byłby zmuszony do zastosowania wskazanego rozwiązania. Ewentualne pogłębienie dotychczasowego pomieszczenia kotłowni byłoby rozwiązaniem nieekonomicznym, czasochłonnym, zaburzającym ciągłość pracy placówki, a nade wszystko zagrażałoby bezpieczeństwu osób znajdujących się w budynku oraz wykonujących prace budowlane. Ponadto z powodu upływu czasu beneficjent nie jest w stanie udowodnić zakresu rzeczowo - finansowego, jaki miał miejsce w chwili przygotowania oferty, czy też przed powstaniem kosztorysu robót dodatkowych, co doprowadziło do błędnych wniosków, iż zebrane materiały nie pozwalają na potwierdzenie, że zmiana wynagrodzenia została dokonana wyłącznie w związku z robotami dodatkowymi, podczas gdy jest to oczywistym w niniejszej sprawie. Strona wskazała, że rzeczowa dla sprawy decyzja narusza również przepisy prawa materialnego. Zdaniem strony naruszone zostały art. 144 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 k.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2. pkt 20 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 z dnia 22 sierpnia 2019 roku oraz § 6 ust. 6 i §15 umowy o dofinansowanie poprzez błędne przyjęcie, iż dokonana zmiana umowy nr [...] nie mieści się, w granicach przesłanek wskazanych w art. 144 ust. 2 p.z.p. i tym samym, stanowi zmianę nieuprawnioną, podczas gdy dokonana zmiana była w pełni uzasadniona i zgodna z obowiązującym prawem. Według strony przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia aneksu dopuszczał możliwość zmiany postanowień umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy m.in. w sytuacji, gdy zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług łub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność łub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. - co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Dodatkowo skarżący nadmienił, że z treści art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to takie procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. W ocenie strony samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości rodzącej obowiązek zwrotu środków wymagane jest zatem kumulatywne spełnienie trzech warunków. Pierwszy to naruszenie przepisu prawa (procedury), drugim jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzeci polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem. Wobec powyższego działania skarżącego jako beneficjenta były przejrzyste i w pełni uzasadnione. Dodatkowe koszty związane wykonaniem nowej kotłowni, w świetle całokształtu materiału dowodowego, w tym opinii biegłego rzeczoznawcy budowlanego były niezbędne oraz winny zostać uznane za kwalifikowane. Końcowo strona zaakcentowała, iż dodatkowe roboty przeprowadzone przez wykonawcę w związku z budową kotłowni zostały wycenione na kwotę 136.822,78 zł, nie przekraczając progów unijnych, a zatem były dopuszczalne w świetle przepisów p.z.p. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 935 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, którym określono stronie skarżącej kwotę 116.299,36 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych przypadającą do zwrotu w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości tj. działania Beneficjenta, który na skutek zawarcia aneksu nr 1 dokonał nieuprawnionej zmiany postanowień zawartej z wykonawcą umowy. W ten sposób naruszył zapisy art. 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 K.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 wytycznych ws. Kwalifikowalności i § 6 ust. 6 oraz § 15 umowy o dofinansowanie projektu. Szkodą jest wartość wypłaconego wynagrodzenia wynikającego z przedmiotowego aneksu nr 1, zawartego bez podstawy prawnej a w konsekwencji art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Beneficjent dokonał zmiany w umowie z wykonawcą, polegającej na podwyższeniu kwoty wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane roboty budowlane, pomimo tego, że działanie to nie było zgodne z obowiązującymi Beneficjenta procedurami. W konsekwencji organ uznał, że działanie Beneficjenta doprowadziło do konkretnej straty finansowej określonej jako kwota wypłaconego wynagrodzenia ryczałtowego, co skutkowało powstaniem szkody realnej. Strona skarżąca kwestionuje powyższe. Sąd uznał, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych. Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów umowy o dofinansowanie projektu wraz z aneksem Beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa unijnego i krajowego oraz aktualną treść Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 22, m.in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r . ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych. Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd podzielił stanowisko organów, że Beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO WSL 2014-2020 naruszył zasady realizacji projektu określone w art.: 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 K.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 wytycznych ws. Kwalifikowalności i § 6 ust. 6 oraz § 15 umowy o dofinansowanie projektu. Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. W związku z czym zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające przed zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu. Sąd podzielił też stanowisko organów, iż zamawiający nie przewidział możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, co oznacza, że wykonawcy nie przysługiwało prawo żądania dodatkowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy. Natomiast Beneficjent dokonał zmiany w umowie z wykonawcą, polegającej na podwyższeniu kwoty wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane roboty budowlane, pomimo tego, że działanie to nie było zgodne z obowiązującymi Beneficjenta procedurami. W konsekwencji działanie Beneficjenta doprowadziło do konkretnej straty finansowej określonej jako kwota wypłaconego wynagrodzenia ryczałtowego, co skutkowało powstaniem szkody realnej. W konsekwencji więc prawidłowo organ zarzucił niezastosowanie przez skarżącą konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Naruszenie obowiązujących uregulowań ma zatem charakter oczywisty i zasadniczy. Działanie strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności - umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować. Tym samym skarżący naruszył art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 70¹ § 3 KC w powiązaniu z sekcją 6.5.2 pkt 20 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 22 sierpnia 2019 r. (aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności) oraz § 6 ust. 6 i § 15 umowy o dofinansowanie. Dlatego też zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne część kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na niezastosowaniu konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy robót dodatkowych. W konsekwencji Beneficjent dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez stronę umowa o dofinansowanie projektu. W związku z powyższym zdaniem składu orzekającego - prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne koszty związane z udzielonym zamówieniem, z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi Odnosząc się szczegółowo do zarzutów strony naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2, ust 8 i 9 w zw. z art. 184 § 1 u.f.p. Sąd podzielił stanowisko organu, że postępowanie dotyczące wyboru wykonawcy dla robót dodatkowych zostało przeprowadzone niezgodnie z zasadą konkurencyjności ponieważ zmiana wysokości wynagrodzenia ryczałtowego była niedopuszczalna. O uznaniu wydatku za kwalifikowalny decyduje poniesienie go zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami umowy o dofinansowanie projektu. Z kolei zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 70¹ § 3 k.c. w powiązaniu z sekcją 6.5.2. pkt 20 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 z dnia 22 sierpnia 2019 roku oraz § 6 ust. 6 i §15 umowy o dofinansowanie zdaniem Sądu jest niezasadny ponieważ udzielenie zamówienia powinno nastąpić zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2 Wytycznych. Tymczasem Beneficjent zawarł umowę dodatkową zwiększając wynagrodzenie ryczałtowe bez podstawy prawnej. Ponadto zdaniem Sądu zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. jest niezasadny albowiem organ odwoławczy posiada kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. W związku z czym organ II instancji stwierdziwszy prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję. Sąd nie podzielił pozostałych zarzutów procesowych, poza tymi, które zostały już tu wskazane jako mogące mieć wpływ na wynik sprawy w odniesieniu do wydatków uznanych za niekwalifikowalne. Przede wszystkim Sąd nie podziela zarzutu o naruszeniu art. 6, 7, 10, 77 § 1 , 80, k.p.a. W ocenie tut. Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skarżącej, a skład orzekający w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy. Beneficjent wydatkował dofinansowanie z naruszeniem obowiązujących procedur określonych w Wytycznych oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie co oznacza, że wydatkował środki niezgodnie z procedurami, wypełniając przesłankę wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości, bowiem Beneficjent nie dochował wymogów realizacji projektu, a działania te przekładają się na szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem Sądu organ ocenił całościowo działanie Beneficjenta i zastosował korektę proporcjonalną do zarzucanych Beneficjentowi uchybień, a w zaskarżonej decyzji kwota korekty została określona jaku suma wydatków poniesionych nieprawidłowo. Nie ma zatem racji skarżąca, twierdząc że organ nie dokonał oceny wpływu uchybień na wysokość żądanej kwoty do zwrotu. Podsumowując, Sąd w składzie orzekającym nie stwierdził w przedmiotowej sprawie naruszenia zasad postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy jak również przepisów prawa materialnego, które miałoby wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Żaden z zarzutów skargi nie zasługiwał na uwzględnienie. Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.