III SA/Gl 385/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą: "A" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w B. (dalej zwana: kontrolowana, strona, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał w szczególności przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017, poz. 201 - dalej zwana O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu 10 września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili w lokalu: "B" w U. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła: "A" spółka z o.o. w B.. W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym o nazwie Hot Spot nr [...]. Oględziny przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że w/w urządzenie Hot Spot to automat typu video, jednomonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów oraz 10 przycisków funkcyjnych, w tym m.in.: CZERWONA STAWKA, ZMIANA GRY, GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO, STOP. Na urządzeniu znajdowała się informacja o dysponencie tego urządzenia. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano jedną z pięciu oferowanych gier (na monitorze pojawiło się 5 kolumn –bębnów z symbolami). Gra o nazwie SIZZLING HOT zainicjowana została przyciskiem GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO. Wprawionych w ruch przez grającego zostało 5 kolumn (bębnów), które obracały się z szybkością niepozwalającą na identyfikację symboli i zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Następnie kontrolujący przyciskiem "autostart" uruchomili tryb automatyczny. Gry rozgrywały się automatycznie - wprawiane w ruch były bębny, które zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Również w tych przypadkach bębny obracały się z szybkością niepozwalającą na identyfikację symboli. Z niektórych z rozegranych gier kontrolujący uzyskali wygrane w postaci punktów, tj. 10 punktów kredytowych o równowartości 1 zł. Punkty te pozwoliły na prowadzenie gier bez uiszczania dodatkowej opłaty. Stwierdzono, że automat nie pozwala na rozpoczęcie gry bez uiszczenia opłaty. Organ stwierdził, że gry na urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie w każdym przypadku wymaga zapłaty kwoty pieniężnej, a nadto zawierają element losowości, wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gracz nie ma na niego wpływu, gry rozgrywane są automatycznie. Gry spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z 10 września 2015 r. Postanowieniem z 14 grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął wobec kontrolowanej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, decyzją z [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – dalej zwana: u.g.h.). W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że gry na przedmiotowym w sprawie urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe w których gra zawiera element losowości. Urządzenie to automat do gry w rozumieniu u.g.h., jednak działalność w zakresie urządzania gier na automacie miała miejsce w lokalu niebędącym kasynem i organizowana była przez podmiot nieposiadający stosownej koncesji. W odwołaniu strona, działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji, zarzucając: 1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego; 2. naruszenie zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TfUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 ust. 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem organów była odmowa zastosowania w/w przepisów u.g.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE), wobec tego nie mogły one być zastosowane, wobec czego kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona; 3. obrazę prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TfUE oraz art. 9 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a co za tym idzie obowiązku, odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji; 4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TfUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zaskarżoną decyzją z 7 marca 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei według art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry oraz zbadanie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperyment przeprowadzony przez organ I instancji, że: 1) opisane na wstępie urządzenie umożliwiało rozgrywanie gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole; 2) gry organizowano w lokalu niebędącym kasynem, bez koncesji; 3) urządzenie pozwalało organizować gry mające charakter komercyjny – konieczna była odpłatność za grę; 4) urządzenie oferowało wygrane rzeczowe – punkty, które dawały możliwość rozegrania kolejnych gier bez konieczności ponoszenia opłaty. Urządzenie oferowało zatem gry spełniające kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest to – jak wskazał organ – że gry na automatach poza kasynem urządzała "A" spółka z o.o., dysponent urządzeń. Przywołując regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego (w stanie prawnym obowiązującym w 2016 r.), na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Za nietrafne uznał organ odwoławczy zarzuty naruszenia prawa Unii Europejskiej. Wskazał, że organ I instancji prawidłowo przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych które przywołano, a w szczególności uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Wskazano w niej m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art.31 ust.3 Konstytucji RP. Nie podzielając także pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że strona, jako podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca spółka, wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzuciła: 1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany; 3. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TfUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy nie mogła zostać nałożona; 4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TfUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP; 4. naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie Hot Spot, stanowiące przedmiot postępowania, należało do strony i zainstalowane było w lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca spółka. W lokalu tym urządzane były gry oferowane klientom. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ustalenia organu wykazały, że podczas eksperymentu na urządzeniu, po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały gry, które polegały na wprawieniu w ruch widocznych na monitorze bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z niektórych gier uzyskano wygrane rzeczowe (punkty), a z innych wygranych nie uzyskano. Możliwe było także rozgrywanie gier w trybie automatycznym. Oznacza to spełnienie wskazanych wyżej przesłanek z u.g.h. Jak wynika z w/w ustaleń, gry na badanym urządzeniu organizowano w celach komercyjnych. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych, grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, gry miały charakter losowy, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h. Nadmienić trzeba, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny. Aby zachowała ona charakter losowy dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. (zob.: wyrok WSA w Warszawie z 25 stycznia 2017 r. VIII SA/Wa 351/16). Istotna część sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, bądź jej wadliwej notyfikacji. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej (art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 56 i art. 288 TfUE), gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej. W ocenie Sądu zarzuty skargi w tym zakresie są nietrafne. W szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, bowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc determinowana jest prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Takie zapatrywanie znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Dodać trzeba, odnosząc się jednocześnie do zarzutów skargi, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tą prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił też stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE, w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tej sytuacji Sąd, podzielając powyższe stanowisko, zarzuty skargi w powyższym zakresie ocenił jako nietrafne. Dodać należy, że w dniu 5 listopada 2014 r. (a więc przed datą kontroli) Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Znowelizowany przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. utrzymał zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że Komisja Europejska nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. W tym stanie rzeczy argumenty i zarzuty skargi o braku notyfikacji lub wadliwej notyfikacji art. 14 u.g.h. nie mogły zostać uwzględnione. Dodać można i to, że od momentu zgłoszenia projektu Komisji obowiązuje trzymiesięczny okres działania zasady standstill – podczas którego zgłaszające państwo członkowskie nie może przyjąć danych przepisów technicznych – dający Komisji i pozostałym państwom członkowskim czas na przeanalizowanie zgłoszonego tekstu i udzielenie stosownej odpowiedzi. Jeśli okaże się, że zgłoszone projekty mogą stwarzać bariery w swobodnym przepływie towarów lub swobodnym świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego bądź też w stosowaniu prawa wtórnego UE, Komisja i pozostałe państwa członkowskie mogą przedłożyć szczegółową opinię państwu członkowskiemu, które zgłosiło projekt. Szczegółowa opinia skutkuje przedłużeniem okresu obowiązywania zasady standstill o kolejne trzy miesiące w przypadku produktów i o kolejny miesiąc w przypadku usług. W przypadku wydania szczegółowej opinii zainteresowane państwo członkowskie musi wyjaśnić, jakie działania zamierza podjąć w odpowiedzi na szczegółową opinię. Komisja i państwa członkowskie mogą również przedłożyć uwagi na temat zgłoszonego projektu, który wydaje się być zgodny z prawem Unii Europejskiej, lecz wymaga wyjaśnień co do jego interpretacji. Zainteresowane państwo członkowskie uwzględnia takie uwagi w jak największym zakresie. Komisja może również zablokować projekt na okres od 12 do 18 miesięcy, jeżeli na szczeblu Unii Europejskiej mają zostać przeprowadzone lub są przeprowadzane prace harmonizacyjne w tej samej dziedzinie (wyroki TSUE z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA-Security i z 26 września 2000 r. w sprawie Unilever). Podkreślenia wymaga, że okres zawieszenia notyfikowanych przepisów trwał w niniejszej sprawie jedynie 3 miesiące, a projekt mógł zostać przyjęty po upływie trzymiesięcznego okresu zawieszenia, co też się stało. Powyższe świadczy o notyfikowaniu przedstawionych projektów przepisów bez uwag ze strony państw członkowskich i Komisji, stąd także z tej przyczyny argumenty skargi w tym zakresie, w tym naruszenia art. 120 i art. 121 O.p., nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd nie dopatrzył się w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Nie zgodził się Sąd także z zarzutem skargi naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest czteroletnim okresem ochronnym. W postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). (...) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z art. 6 ust. 1-3 (...), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa..."; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały." Powyższe zapatrywanie Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własne. Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.