III SA/Gl 452/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę. Zaskarżoną decyzją znak [...] z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z [...] r., wymierzającą Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r., poz. 749 z późniejszymi zmianami) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – dalej powoływana jako u.g.h. Przedstawiając w uzasadnieniu stan faktyczny sprawy podniósł, że [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "B" prowadzonym przez J. J. w B.. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono dwa włączone i gotowe do gry automaty, w tym będący przedmiotem niniejszego postępowania automat o nazwie HOT SPOT oznaczony naklejką z numerem [...]. Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z [...] r. Wynika z niego, że na przedmiotowym urządzeniu przeprowadzono gry kontrolne. Na wstępie automat zakredytowano banknotem o nominale 10 zł uzyskując na liczniku CREDIT zapis 100 pkt i tym samym ustalając wartość 1 pkt na 0,1 zł. Wybrano jedną z dostępnych gier o nazwie SIZZLING HOT. Na liczniku stawki BET pojawił się zapis 100. Stawkę obniżono do 5 pkt i rozpoczęto rozgrywanie gier przy tej stawce naciskając pierwszy z prawej przycisk o nazwie GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO. Naciśnięcie tego klawisza spowodowało wprowadzenie w bardzo szybki w ruch 5 bębnów z kolorowymi symbolami, imitowanych na ekranie monitora; bębny zatrzymały się samoczynnie. Jednocześnie naciśnięcie tego klawisza powodowało pomniejszenie stanu licznika CREDIT o wartość zgodną z wybraną stawką tj. 5. By wprowadzić w ruch bębny należało przycisnąć klawisz GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO w momencie, gdy był podświetlony. W czwartej grze przy stanie licznika CREDIT 80 w wyniku przypadkowego uzyskania układu symboli graficznych (wyróżnianych na ekranie monitora) uzyskano wygraną w postaci 50 pkt. kredytowych. Wygrane pkt. kredytowe uwidoczniły się na liczniku WIN. Po użyciu przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO dokonano przelania wygranej na licznik CREDIT, który wskazał zapis 130 pkt. Wtedy stawkę obniżono na 30 pkt i rozegrano jedną grę nie uzyskując wygranej. Następnie stawkę podniesiono na 100 pkt. (10 zł) i rozegrano jedną grę również nie uzyskując wygranej. Stawkę obniżono na 20 pkt. (2 zł) i rozegrano dwie gry również nie uzyskując wygranej. Licznik CREDIT wskazał zapis 0 i prowadzenie gier nie było już możliwe. Na tym eksperyment zakończono. W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych oraz analizy przebiegu gier prowadzonych przez gracza obecnego w lokalu stwierdzono, że istnieje uzasadnione podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami). Wykazano, że wynik gry na ww. automatach uzależniony jest od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Wykazano też, że w wyniku gier na ww. automatach uzyskać można wygrane rzeczowe w rozumieniu przepisów ww. ustawy (w trakcie eksperymentów uzyskano po jednej takiej wygranej na każdym z automatów), tym samym gry na ww. automatach wyczerpują znamiona gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy. W ocenie prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli stwierdzono, że gry na kontrolowanych urządzeniach są grami o wygrane rzeczowe, których gra zawiera element losowości co spełnia definicję art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach narusza przepisy określone w art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. u.g.h. Jak ustalono na podstawie umowy najmu bez numeru z [...] r., właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowy automat do gier do ww. lokalu była Spółka z o.o. "A" z siedzibą w K. W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "A" postępowanie w związku z urządzaniem gier na w/w automacie HOT SPOT. W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją [...] z [...]r. wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł w związku z urządzaniem gier na automacie do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...], w lokalu "B", tj. poza kasynem gry. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wydanym przez organ pierwszej instancji - Spółka z o.o. "A" złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego (o wnioski zgłoszone w treści odwołania), a po jego przeprowadzeniu, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT o nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami); 2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s.37) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter; 3. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie za wartościowy dowód opinii biegłego - podczas gdy opinia ta z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, a zatem jest całkowicie tendencyjna i zawiera stwierdzenia, które są dowolnymi ustaleniami faktycznymi biegłego, 4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie, 5. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, 6. naruszenie przepisu art. 64 ust. 2 i art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów i przeprowadzeniu kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, w sytuacji, w której działalność prowadzona poza wymaganą koncesją lub zezwoleniem, a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stała się działalność związana z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej. Rozpatrując wnioski dowodowe strony odmówiono przeprowadzenia dowodu z powołania kolejnego biegłego z zakresu urządzeń gier losowych oraz zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto postanowieniem z [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego uznając, że nie zachodzi wnioskowana przez Spółkę przesłanka zawieszenia. Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w K., decyzją znak [...] z [...]r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że bezsporne jest, że urządzającym gry była skarżąca Spółka (najemca 3 m2 powierzchni lokalu gastronomicznego i właściciel automatów) oraz, że nie posiadała ona koncesji w zakresie gier na automatach. Zdaniem organu urządzenie, na którym funkcjonariusze celni przeprowadzili grę eksperymentalną spełnia definicję legalną automatu do gier. Dalej dokonał ustalenia znaczenia pojęcia "gry" i odwołał się do ustaleń biegłego A. C. co do charakteru gier zainstalowanych na spornym automacie, który stwierdził, że automat oferuje 5 gier wideo, które są typowymi emulacjami komputerowymi gier hazardowych o charakterze losowym, gier typu slot -3 lub 5 bębnowych oraz pokera. Organ stwierdził, że gracz po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie bębnów (czy ich elektronicznych symulatorów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej dany wynik gry (wygrana, niewygrana). Dlatego organ uznał, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku, a więc taka gra jest grą wypełniającą ustawową definicję gry losowej, określoną w art. 2 u.g.h. Dla rezultatu gry nie mają bowiem znaczenia takie cechy grającego jak umiejętność logicznego myślenia, zręczność czy sprawność. Organ odniósł się także do stwierdzenia strony, że wynik gry jest znany od początku, gdyż przystępując do niej gracz wie, że zakończy się ona po upływie wykupionego czasu i zna jej wynik (0). W odpowiedzi organ stwierdził, że istotą gry hazardowej jest postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej sumy pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Zatem jedna gra (jeden cykl gry) to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Zatem zdaniem Dyrektora Izby Celnej jedną grą jest sekwencja zdarzeń od naciśnięcia przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" do zatrzymania się bębnów w przypadkowej konfiguracji, kiedy to gracz odczytuje jej wynik (wygrana lub jej brak), a nie jak wskazuje strona – przeprowadzenie szeregu "losowań" w ramach wykupionego czasu aż do jego upływu. W ocenie organu gracz nie wykupuje sobie gier, lecz czas, w którym będzie mógł rozegrać ich nieokreśloną ilość. Natomiast wprowadzenie możliwości zdobywania punktów zręcznościowych nie ma wpływu na ocenę jej losowego charakteru. W podsumowaniu stwierdził, że zarówno eksperyment funkcjonariuszy celnych, jak i opinia biegłego potwierdzają, że gry na automacie mają charakter losowy, a on sam służy organizowaniu gier komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia maszyny jest zakredytowanie go określoną sumą pieniędzy. Urządzenie to jest zatem automatem do gier, bowiem spełnia przesłanki wskazane w art. 2 u.g.h. Odnosząc się do zgłoszonych wniosków dowodowych o powołanie kolejnego biegłego i wystąpienie do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze gier organ podniósł, że charakter automatu został ustalony w oparciu o dwa niezależne dowody – opinię biegłego i wyniki gry eksperymentalnej, zatem nie było potrzeby dopuszczania kolejnego dowodu na tę okoliczność. Natomiast Minister Finansów rozstrzyga wątpliwości co do charakteru gier, których to wątpliwości organ nie miał, zaś sama strona podejmując działalność również o nią nie wystąpiła. W kwestii naruszenia art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 u.g.h. jako przepisów technicznych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie organ stwierdził, że art. 14 nie stanowi podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a art. 6 nie stanowił przedmiotu wykładni Trybunału. Wyrok TSUE z 12 lipca 2012r. dotyczy bowiem wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach, a nie przepisów karnych, zatem tezy w nim sformułowane nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Powołał się przy tym na stanowisko judykatury podnoszące, że przepisy karne nie mają charakteru technicznego, nadto są pozostawione kompetencji państw członkowskich, zatem Polska nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie zawartych w niej przepisów karnych. Podniósł wreszcie, że organy działają na podstawie i w granicach prawa, a sędziowie są niezawiśli i podlegają jedynie Konstytucji i ustawom i wywiódł z tego wniosek, że nawet naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów nie prowadzi do możliwości ich niestosowania, chyba, że trybunał Konstytucyjny stwierdzi ich niekonstytucyjność. Podkreślił, że u.g.h. weszła do polskiego porządku prawnego, nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził jej niezgodności z Ustawą Zasadniczą. W kwestii przekroczenia uprawnień przez funkcjonariuszy cennych, co nastąpić miało poprzez przeprowadzenie kontroli i gry eksperymentalnej w sytuacji, w której działalność prowadzona jest poza koncesją i zezwoleniem - a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. stała się działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem – zatem nie podlega kontroli Służby Celnej, organ powołał się na przepisy art. 2 ust. 4 w zw. z art. 2 ust.1 pkt 7 lit. a i art. 52 ustawy o Słubie Celnej i wskazał, że art. 32 ust.1 pkt 13 wprost uprawnia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzania eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Skoro zatem czynności podjęte przez funkcjonariuszy administracji celnej miały umocowanie w ustawie, tym samym nie mogły być podjęte w warunkach przekroczenia przez nich kompetencji służbowych. Na decyzję tę Spółka "A" w ustawowym terminie wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o: • uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, • zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, • stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie, a z ostrożności o: • zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanych do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 15 stycznia 2014r., sygn. akt III GSK 686/13 oraz przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie HOT SPOT o nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 1540, poz. 1540 z późniejszymi zmianami); a w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu: 2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, zaś oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., 3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako "przepisu technicznego" w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341 pkt 61), 4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie; 5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do opinii biegłego C. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej, 6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu "zaskarżonego wyroku" pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W obszernym uzasadnieniu skargi strona wskazała m.in., że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Podobnie jak w odwołaniu podniosła, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Spółki podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Strona uważa, że w powołanym orzeczeniu Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do dwojakich rozstrzygnięć: — przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, — stwierdzenia, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Z powyższego strona wnosi, że skarżony wyrok został wydany w oparciu o przepisy, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Na poparcie tej tezy strona przywołała wyrok z 26 października 2006r., w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Strona uważa, że skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 ustawy, to również brak jest możliwości stosowania przepisu art. 89, bowiem jest on typową normą blankietową nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi on być uzupełniony normami innych przepisów w tym przypadku art. 14 ust.1 u.g.h. Niemożność stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została wskazana w szeregu powołanych przez stronę wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Strona zarzuciła, że organy obu instancji nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier, czego obowiązek miałby wynikać z orzeczenia TSUE. Przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2013r. sygn. akt II GSK 338/11 uznający, że jeśli organ wydający orzeczenie nie rozważył kwestii "techniczności" przepisu ustawy, to orzeczenie takie nie może się ostać. Organy w skarżonym rozstrzygnięciu jak i decyzji I instancji nie zajmowały się ustaleniem wpływu stosowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy na charakter lub sprzedaż automatów do gier oraz nie przeprowadziły wykładni funkcjonalnej niezbędnej w tym przypadku, a która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Strona podnosi także, że w świetle aktualnego stanowiska Prokuratora Generalnego wykluczona jest możliwość powoływania się przez urzędy celne na art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy zakazującej urządzania gier na urządzeniach poza kasynem gry, jak że z powodu jej sprzeczności z prawem Unii Europejskiej zakaz ten de facto obowiązuje. Strona uważa, że jej argumentacji nie podważa stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w postanowieniu z 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, gdzie Sąd ten stwierdził uchybienie proceduralne w procesie ustawodawczym polegające na nieprzeprowadzeniu notyfikacji nowych przepisów Komisji Europejskiej i wyraził uzasadnione obawy co do konstytucyjności omawianych przepisów. Natomiast podstawowa zasada prawa europejskiego polega na powinności sądu krajowego zapewnienia skuteczności prawa unijnego nawet poprzez odmowę stosowania nienotyfikowanej normy prawa krajowego. Stanowisko odwrotne prowadzi do naruszenia zasady zapewnienia efektywności prawu unijnemu i zanegowania roli sądu krajowego w systemie ochrony prawnej Unii Europejskiej. Strona zarzuciła także błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Stwierdza, że zawarty w decyzji opis "jednej gry" nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, która w art. 2 ust 1-5 nie podaje legalnej definicji określenia "gry". Natomiast strona definiuje pojęcie gry, jej początku przez zakredytowanie i zakończenie poprzez upływ wykupionego czasu. Podnosi, że skoro dotychczas nie ustalono pojęcia jednej gry zarówno w poglądach nauki, jak i w orzecznictwie sądowym, to nie ma żadnego argumentu przemawiającego za przyjęciem poglądu Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w skarżonej decyzji i nic nie stoi na przeszkodzie, aby pojęcie jednej gry zostało zdefiniowane przez Spółkę "A", jako właściciela urządzeń i organizatora na nim gier. Nietrafna jest również - zdaniem strony - wykładnia pojęcia "losowości". Strona zauważyła, że w przepisach nie ma legalnej definicji "elementu losowości" oraz "charakteru losowego", a zatem organ winien przedstawić wykładnię tych pojęć w sposób niebudzący wątpliwości. W opinii strony właściwe udowodnienie losowego charakteru gier ma tym bardziej zasadnicze znaczenie, gdyż automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, co więcej po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik punktów uzyskanych w trakcie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Skarżący wskazuje, że zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo", co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia, zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie, zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia dla przebiegu gry - ma ona jedynie uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza. Świadczy to - zdaniem strony - o wyłącznie zręcznościowym charakterze zainstalowanych w urządzeniu gier. Strona przywołała postanowienie Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007r. IV KK 215/07, w którym dokonano wykładni pojęcia "wygranej rzeczowej", oraz orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. V KK 420/11, w którym SN zajął stanowisko w sprawie "charakteru losowego". Wskazuje, że w niniejszej sprawie nie występuje tak rozumiany "charakter losowy", gdyż gracz z góry zna wynik gry, do której przystępuje. Strona uważa, że ani funkcjonariusze, (którzy działają z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, (który posiada wiadomości specjalne i z tego powodu znajduje się w pozycji uprzywilejowanej, szczególnej, atypowej, jak to podkreśla SN w powołanym orzeczeniu) nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie. Przywołując fragment uzasadnienia postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13 strona uważa, że sporny automat jest automatem, do którego nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Uznaje, że wydana przez biegłego opinia jest niepełna, a co za tym idzie całkowicie nieprzydatna w niniejszej sprawie. Podnosi, że biegły wskazał wprawdzie, że gracz nie uzyskuje bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej a gry mają charakter losowy, jednak nie wskazuje, na czym ma polegać ten losowy charakter, tym bardziej, że biegły stwierdza, że w automacie zainstalowano także gry o charakterze czasowo-zręcznościowym. Wobec powyższego nie można wykluczyć, że przeważające są gry o charakterze czasowo- zręcznościowym. Z uwagi na fakt nieuwzględnienia żądania strony dotyczącego wniosku o przeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów, a także o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego strona uznała, że naruszono art. 188 Ordynacji podatkowej, gdyż tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy, zdaniem skarżącej, jest pozbawione mocy prawnej i narusza art. 2 ust. 6 u.g.h. Podsumowując skarżąca podniosła, że skoro do przedmiotowego urządzenia nie stosuje się ustawy o grach hazardowych, to nie mogła złamać jej przepisów urządzając gry na automacie poza kasynem gry. Skarżąca uważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany w niniejszej sprawie, gdyż odwołuje się do art. 14 ust. 1, który stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ponadto z ostrożności procesowej strona wniosła o zawieszenie postępowania, w związku z wystąpieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1, lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 22 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowym argumentem wskazującym na konieczność zawieszenia postępowania jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w postanowieniu z 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13, w którym Sąd zadał Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z Konstytucją RP zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czyli sytuacji bezpośrednio mającej wpływ na rozstrzygniecie niniejszej sprawy. Dyrektor Izby Celnej w K., odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione. Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej powoływana jako u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że Spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot nie posiadając koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja niniejszego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W ocenie skarżącej Spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione. W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Wskazuje to na niezasadność zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., wskazanego w pkt 6 skargi. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie organy administracji publicznej ustaliły, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry (karta 4 odwrót akt administracyjnych). Eksperymenty wykazały również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. (Karta 7 akt administracyjnych). Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego A. C., sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że badany automat jest urządzeniem komputerowym, a gry mają charakter komercyjny, gdyż ich rozegranie wymaga opłaty. Grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich za punkty CREDIT. W ramach wykupionego czasu pracy automatu oferowane są gry polegające na gromadzeniu punktów zręcznościowych na liczniku PUNKTY. Natomiast gry prowadzone za wykupione i wygrane punkty CREDIT mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku a po zręcznościowym uruchomieniu gry o jej wyniku decyduje algorytm gry. Grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy uruchomionej gry (karta 22 i 22 odwrót akt administracyjnych). Wobec zbieżności ustaleń faktycznych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w toku eksperymentu i biegłego C. nie może być uwzględniony zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez wadliwe ustalenie charakteru urządzenia jako automatu do gier losowych, wyrażony w pkt 1. Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Tym samym bezzasadne są także zarzuty, o których mowa w pkt 2 i 4 skargi. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Samo niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego, co wskazuje, że także zarzut dotyczący art.188 O.p. nie jest uzasadniony. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zgodnie z art. 140 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Należy jednak stwierdzić, że powyższe wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Prawidłowo zatem karę w wysokości 12.000 zł organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za urządzanie gier hazardowych), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie, jako że stroną postępowania jest spółka z o.o. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, organ odwoławczy nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem przepis ten nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego. Zgodnie z powołanym przepisem urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla powoda, którego sytuacja prawna (brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. Innymi słowy, w ocenie Sądu skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku. Podmioty, których sytuacja prawna jest różna nie mogą być traktowane przez ustawodawcę jednakowo, a z kolei podmioty w takiej samej sytuacji nie mogą być traktowane odmiennie. Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Odnosząc się do naruszenia przepisu prawa materialnego art. 6 ust.1 poprzez brak oceny jego charakteru jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 i jego charakteru zbliżonego do art. 14 ust.1 ustawy, co do którego Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się o jego charakterze technicznym, Sąd zauważa, że zgodnie z art. 178 ust.1 Konstytucji sędziowie są w sprawowaniu swego urzędu niezawiśli i podlegają Konstytucji i ustawom. Ponadto art. 91 ust.3 Konstytucji stanowi, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Oznacza to, że w sytuacji, gdy przepis rangi ustawowej obowiązuje, a jego niekonstytucyjność nie została stwierdzona, to sąd krajowy nie może odmówić jego stosowania, chyba, że pozostawałby on w niedającej się usunąć sprzeczności ("w przypadku kolizji") z prawem organizacji międzynarodowej. Tak więc nawet w odniesieniu do prawa unijnego nie istnieje kompetencja sądów krajowych pozwalająca na niestosowanie przepisu prawa krajowego, którego dotyczą wady innego rodzaju niż oczywista kolizja co do treści przepisów. W przypadku przepisów ustawy o grach hazardowych ich ewentualna wadliwość polega na braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a zatem na uchybieniach w procedurze ustawodawczej (w przypadku założenia, że niektóre jej normy istotnie mają charakter techniczny) i nie dotyczy ona treści aktu prawnego. Na prawidłowość powyższego wniosku wskazuje także wykładnia cytowanego już art. 91 ust. 3 Konstytucji w tej części przepisu, który stanowi, że w przypadku kolizji między prawem krajowym a prawem organizacji międzynarodowej prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio. Pojawia się w związku z tym pytanie jakie normy prawa wspólnotowego miałyby być stosowane w miejsce przepisów krajowych, gdyby sąd krajowy odmówił ich stosowania? Prawo unijne nie zawiera wszak w zakresie hazardu uregulowań na poziomie wspólnotowym. Z drugiej strony nie sposób założyć istnienia swoistej próżni w zakresie regulacji omawianego zagadnienia. Na tej podstawie Sąd doszedł do przekonania, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy tylko z tego powodu, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew ewentualnemu obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy w sytuacji, gdy nie istnieje materialny przepis prawa unijnego, z którym przepis krajowy pozostawałby w kolizji. W rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania, o których mowa w art. 125 § 1 ust. 1 p.p.s.a. Pytanie prawne postawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach dotyczyło bowiem zgodności z Konstytucją podwójnego karania osób fizycznych – karą pieniężną i karą za przestępstwo skarbowe. W niniejszej sprawie skarżącą jest spółka z o.o., zatem odpowiedź udzielona przez Trybunał Konstytucyjny nie będzie miała wpływu na jej sytuację prawną. Natomiast w przedmiocie ewentualnej niezgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją Sąd wskazuje, że skarżący nie wskazał ani nie uzasadnił z jakimi przepisami czy normami konstytucyjnie chronionymi miałyby być niezgodne przepisy art. 14 ust.1 i at. 89 u.g.h., a ze swej strony Sąd takich wątpliwości nie powziął. Zauważyć bowiem należy, że art. 22 Konstytucji w brzmieniu: Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, dopuszcza wprowadzenie reglamentacji działalności gospodarczej a konieczną konsekwencją takiej reglamentacji są przepisy karne za naruszenie zakazów i ograniczeń mające zagwarantować ich efektywność. Nie ma zaś chyba wątpliwości, że konieczność ograniczenia zagrożeń dla porządku prawnego, życia społecznego i życia jednostek, jakie wynikają z hazardu i możliwości uzależnienia od niego stanowi ważny interes publiczny w rozumieniu powołanego przepisu. Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.