III SA/Gl 51/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.), Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania A. P. (dalej: strona, skarżący) od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...] r. nr [...], wymierzającej mu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12 000,00 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W podstawie prawnej organ powołał m.in. art. 233 § 1 pkt 1 lit. ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., dalej: Op) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 847 ze zm., dalej: ustawa lub ugh). W uzasadnieniu odwołał się w pierwszej kolejności do okoliczności faktycznych sprawy, w drugiej zaś do regulacji prawnych z przedmiotu rozpoznania. W tych ramach odnotował, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. na podstawie art. 211 Kodeksu postępowania karnego przeprowadzili eksperyment procesowy w zakresie możliwości odtworzenia gier kontrolnych na automatach w lokalu o nazwie "B" : mieszczącym się w T. przy ul. [...]. Po wejściu do lokalu stwierdzono w nim urządzenia do gier m.in. o nazwie Super Games oznaczone numerem [...]. Automat był włączony i gotowy do prowadzenia gier. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych na tym urządzeniu, którego szczegółowy opis zawarty został w protokole eksperymentu procesowego z dnia [...] r. znak [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionym wyżej urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, gdyż są to gry prowadzone na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ drugoinstancyjny zaznaczył, że eksperymentu wynika, iż po zakredytowaniu automatu monetą o nominale kwotą 10 zł uzyskano 100 punktów kredytowych. Ustalono, że 1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł. Na automacie zainstalowano gry bębnowe. Po wyborze i uruchomieniu, gry zatrzymywały się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. Gry zainstalowane na tym urządzeniu miały charakter losowy, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie i odkrycie. Podczas gry kontrolnej za korzystny układ symboli uzyskano wielokrotnie wygrane punktowe, które były automatycznie przelewane na licznik "CREDIT". Punkty te pozwalały na przedłużanie gry, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Automat umożliwiał także wypłatę wygranych pieniężnych i gdy na liczniku pozostało 52590 punktów kredytowych dokonano próby realizacji wypłaty, w wyniku czego uzyskano wygraną pieniężną w postaci 510 monet pięciozłotowych, natomiast pozostała część punktów nie została zamieniona na pieniądze z powodu braku pieniędzy w automacie. W dalszych motywach zaakcentował, że kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach, a urządzenia nie miały poświadczeń rejestracji. Urządzenia zostały zatrzymane i przewiezione do magazynu depozytowego Urzędu Celnego w K.. Dodał następnie, że w aktach sprawy znajduje się umowa najmu zawarta w dniu [...] r. pomiędzy P. M.(wynajmującym), a spółką z o.o. "C" w organizacji reprezentowaną przez A. P. (najemcą). Przedmiotem umowy był najem [...] m2 powierzchni w lokalu położonym w T. przy ul. [...], w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Najemca zobowiązany został do uiszczenia czynszu w wysokości [...] zł. Jednocześnie wskazał, że postanowieniem z dnia [...] r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w B. Wydział [...] Rodzinny i Nieletnich ustanowił dla nieobecnego A. P. kuratora adwokata M. M.. Wskazując na podstawy prawne wyjaśnił, że przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. W myśl art. 8 i art.91 tej ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie, w tym do kar pieniężnych, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie, na co zwrócił uwagę, zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślił nadto, że w polskim porządku prawnym obowiązuje bowiem zasada działania nowego prawa wprost. Jedną z naczelnych zasad prawa materialnoprawnego jest zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Zaakcentował, iż w kwestii stosowania przepisów prawa wypowiedział się m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 674/10, stwierdzając, że: "w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak również do zdarzeń, które miały miejsce wcześniej, lecz trwają dalej, po wejściu w życie nowej ustawy. Przyjęcie stanowiska, że w sprawie mają zastosowanie przepisy nowych przepisów krajowych i wspólnotowych, prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz. Zasada praworządności, wyrażona w art. 6 k.p.a., nie może być zawsze pojmowana jako obowiązek orzekania na podstawie stanu prawnego istniejącego w dacie wydawania decyzji. Stosowanie jej wymaga oceny, czy w chwili zaistnienia zdarzenia, z którym związane jest nałożenie kary, na stronie ciążył określony obowiązek i czy jego naruszenie podlegało karze. Zdarzenie, które miało miejsce w czasie gdy obowiązywał określony stan prawny musi być oceniane wedle niego. Przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie transportu drogowego powinien dostosować swe działania do stanu prawnego obowiązującego w chwili przeprowadzania kontroli drogowej. W myśl zasady niedziałania prawa wstecz ocena zachowanie skarżącego przedsiębiorcy musi odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (por. wyrok NSA z 14 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 49/08 a także z 6 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 266/09)", wszystkie przywoływane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl., w skrócie CBOSA. Kontynuując ten wywód wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli, określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający łub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). W świetle powołanych wyżej przepisów, jak skonstatował organ odwoławczy, istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. W jego ocenie zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół eksperymentu procesowego, dawał podstawę do stwierdzenia, iż: po pierwsze – przedmiotowy w sprawie automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych; po drugie – wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia było zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; po trzecie – urządzenie dawało możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych w postaci punktów dających możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze oraz zawierały elementy losowe; Ponadto z urządzenia dokonano wypłaty pieniężnej w kwocie [...] zł; po czwarte – gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu. Tym samym organ drugoinstancyjny przypomniał, że urządzenie było zakredytowane kwotą 10 zł za które uzyskano 100 punktów kredytowych. W automacie zainstalowano gry bębnowe. Po wyborze i uruchomieniu, gry zatrzymywały się samoczynnie. Gry zainstalowane na ww. urządzeniu miały charakter losowy, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie i odkrycie. Podczas gier kontrolnych za korzystne układy symboli uzyskano wielokrotnie wygrane punktowe, które były automatycznie przelewane na licznik CREDIT. Punkty te pozwalały na przedłużanie gry, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. W momencie gdy na liczniku CREDIT zgromadzono 52590 punktów kredytowych podjęto próbę wypłacenia wygranej poprzez naciśnięcie przycisku na pulpicie sterującym, w efekcie czego do rynienki wypadło 510 monet pięciozłotowych a na monitorze pojawił się komunikat, iż "hopper jest pusty, zawołaj obsługę". Komunikat ten wskazywał, iż pozostałą na liczniku część punktów kredytowych 27090 będzie można zamienić na środki pieniężne po uzupełnieniu hoppera pieniędzmi przez obsługę lokalu. Równocześnie odnosząc się do kwestii losowości wskazał, że wielokrotnie w tym zakresie wypowiadały się sądy administracyjne stwierdzając, iż: "w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (zob.: wyroki NSA z 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; z 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13). Podobne poglądy, na co także zwrócił uwagę, są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych, przywołując na potwierdzenie tego wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, w którym przyjęto, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd Najwyższy zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)". Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 20 października 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 863/16. Zdaniem organu odwoławczego z przebiegu gier testowych wynika, że gry zainstalowane w spornym urządzeniu wypełniały definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli. Drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Nie budzi wątpliwości organu odwoławczego, że podmiotem urządzającym gry w lokalu "B" mieszczącym się w T. przy ul. [...] był A. P., który zainstalował i użytkował tam sporny automat do gier hazardowych. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z dnia [...] r. wynika bowiem, że P.M. oddał najemcy tj. spółce z o.o. "C" reprezentowanej przez A. P. [...] m powierzchni w ww. lokalu, którą najemca miał wykorzystać w celu prowadzenia własnej działalności gospodarczej. Ponadto na naklejce umieszczonej na spornym automacie, umieszczono informację, że właścicielem automatu [...] jest "C" sp. z o.o., [...]-[...] K. ul. [...]. Biorąc pod uwagę brak skuteczności działań spółki w organizacji organ pierwszej instancji zasadnie założył, iż czynności rodzące konsekwencje prawne podjęła strona. W ocenie organu bezspornym w sprawie jest również fakt, że ww. lokal nie był kasynem gry, a strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślił, że faktu wstawienia spornych automatów do ww. lokalu strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Tym samym mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, przyznał należy rację organowi pierwszej instancji, że to strona stała się podmiotem urządzającym gry na spornym automacie poza kasynem gry. W jego opinii organ pierwszej instancji, działając zgodnie z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych prawidłowo wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł - jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry. Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty wadliwego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych organy celne miały kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Przywołano wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14) w zakresie zgodności z Konstytucją RP art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Odwołano się również do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C 217/11. Szeroko odniesiono się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z 8 marca 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, a organ odwoławczy podzielił stanowisko tam prezentowane. Organ podkreślił, że w sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonania kontroli (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP). Natomiast brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 4 ugh) nie znosi odpowiedzialności osoby urządzającej gry na mocy art. 89 ugh, a swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym. Organ w zakresie braku prawidłowej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odwołał się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który nie przesądził o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów (C-303/15). W powyższym zakresie odwołano się również do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (P 9/08, K 13/08, SK 75/06, P32/12, P 14/14). Odnośnie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh organ odwoławczy stwierdził, że decyzja właściwego do spraw finansów publicznych ministra w zakresie oceny charakteru urządzenia wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w srodze eksperyment, doświadczenia, odtworzenia możliwości gry na automacie, przy czym nie przewidziano dodatkowych wymogów kompetencyjnych dla funkcjonariuszy. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony, iż urządzenia służą wyłącznie do urządzania gier logicznych i nie zawierają elementu losowego, a także zarzutów przywołanych w odwołaniu szeroko przytaczając powyżej przytoczone argumenty. W skardze na powyższą decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca, analogicznie jak w odwołaniu, wyraziła niezadowolenie z rozstrzygnięcia, a także sposobu procedowania orzekających w sprawie organów. Organom I i II instancji zarzuciła – co do zasady – naruszenie: prawa materialnego i prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie decyzji, a to; a) art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w tym braku badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy; b) art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh, poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh; c) przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu kosztów poniesionych przez kuratorów. Formułując powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarg, ich autor, zakwestionował w całości zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia przytaczając rozwinięte argumenty przedstawione w petitum skargi, zaprezentował ocenę prawną podstawy działania organu podnosząc, że wymierzenie kary nastąpiło z naruszeniem przytoczonych powyżej przepisów. Odpowiadając na skargę organ drugoinstancyjny podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu i stwierdził, że jest ona nieuzasadniona oraz nie zawiera żadnych argumentów, które podważałyby jego merytoryczną prawidłowość. Powtórzył przy tym zasadnicze motywy zawarte w objętej skargą decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ppsa). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa). Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia kary pieniężnej na skarżącego jako podmiotu urządzającego gry poza kasynem gry. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej. Tym samym rozważania należy rozpocząć od przypomnienia, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa (art. 91 ugh). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie podkreślenia wymaga, że organy tak I jak i II instancji prawidłowo wykazały, że urządzenia o nazwie Super Game [...] spełniają definicję określoną w przepisie art. 2 ust. 3 i ust.4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (str. 3-5 zaskarżonej decyzji). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 ugh, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ugh, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 ugh, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone prawidłowo przez organy postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu wypełniały definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ugh Potwierdziły to dowody w postaci oględzin zewnętrznych automatu i przeprowadzonego eksperymentu - gry kontrolnej, który potwierdził m.in., że urządzenie oferuje gry w celach komercyjnych; gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, o wyniku decyduje algorytm a grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy uruchomionej gry. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust 3 i ust. 4 ugh W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ugh, a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a ugh. Sporna jest ocena zasadności nałożenia kary pieniężnej na skarżącego jako podmiotu urządzającego gry w lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej. Równocześnie istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh – jako przepisy techniczne nie zostały nienotyfikowane Komisji Europejskiej i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne było wymierzenie kary pieniężnej. W tym miejscu wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)". Przytoczona uchwała, co wymaga podkreślenia, jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ppsa. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ugh za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ponadto, wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł m.in., że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Co więcej, należy wskazać, że kontrola w lokalu "D", mieszczącym się w P. została przeprowadzona [...] r., a więc po dniu 3 września 2015 r., tj. po dniu wejścia w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. nr 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz.Urz. WE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Z kolei jeśli chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Status ten jak wyżej wskazano posiada skarżący. W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi, skoro za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego jako inicjatora przedsięwzięcia. Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organy orzekały już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 ugh uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 ugh został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"). Ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 ugh w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie. W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ugh. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostało bowiem [...] r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. W ocenie składu orzekającego badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Zdaniem Sądu organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000,00 zł od automatu. Sąd nie podziela także zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. m.in. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 ugh nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh, to urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 ugh). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie kraju jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym. Natomiast odnośnie zarzutu naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu kosztów poniesionych przez kuratorów, organ zauważył, że ta kwestia będzie przedmiotem odrębnego postępowania. Konkludując, należy stwierdzić, że wbrew podniesionym zarzutom organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Organy w sposób wyczerpujący wyjaśniły przyczynę wszczęcia i prowadzenia postępowania wobec skarżącego. Należy również dodać, że sprawy skarżącego były już przedmiotem rozważań tut. Sądu m.in. w wyrokach z 18 września 2019 r. o sygn. akt III SA/Gl 539/19, z 8 sierpnia 2019r. o sygn. akt III SA/Gl 351,487/19 oraz z 12 lutego 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 1106/7. Stanowisk atam wyrażone skład orzekający w pełni akceptuje i uznaje za swoje, czemu dał wyraz w uzasadnieniu. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.